Selbstschuldnerische Bürgschaft

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Die Bürgschaft ist ein einseitig verpflichtender Vertrag, durch den sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten (des so genannten Hauptschuldners) verpflichtet, für die Erfüllung der Verbindlichkeiten des Dritten einzustehen. Der Gläubiger will sich durch die Bürgschaft für den Fall einer Zahlungsunfähigkeit seines Schuldners absichern. Meistens handelt es sich bei dem Dritten um einen Kreditnehmer und bei dem Gläubiger um ein Kreditinstitut, welches das Darlehen gewährt.

Deutsches Recht

Die zivilrechtlichen Regelungen über die Bürgschaft sind in Deutschland in den §§ 765 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) enthalten.

Das Wesen der Bürgschaft nach deutschem Recht

Die Bürgschaft setzt notwendig zunächst das Bestehen eines Schuldverhältnisses zwischen dem Gläubiger und dem Hauptschuldner voraus. Dieses wird im deutschen Recht als Hauptverbindlichkeit bezeichnet und ist meist ein Darlehen. Bei der Einräumung eines Darlehens fordern Banken je nach Bonität des Hauptschuldners Kreditsicherheiten für den Fall, dass der Hauptschuldner zahlungsunfähig wird. Entscheidet sich das Kreditinstitut für die Bürgschaft, schließt es mit dem Bürgen einen Bürgschaftsvertrag, in welchem dieser sich verpflichtet, für die Hauptschuld einzustehen, wenn der Hauptschuldner seinen Verpflichtungen nicht nachkommt.

Die Bürgschaft ist im Gegensatz zu den Verträgen, bei denen beide Parteien berechtigt und verpflichtet werden (etwa bei Kaufverträgen), ein einseitig verpflichtender Vertrag. Der Gläubiger wird nur berechtigt, der Bürge nur verpflichtet. Dem Gläubiger entstehen aus dem Vertrag keine Leistungspflichten. Der Gläubiger kann also einmal vom Hauptschuldner Erfüllung der Hauptforderung verlangen und darüber hinaus kann er, wenn der Hauptschuldner nicht erfüllt, die Forderung auf der Grundlage des Bürgschaftsvertrages beim Bürgen einfordern.

Für die Höhe der Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Dieses Prinzip wird als Akzessorietät bezeichnet (§§ 767, 768 BGB). Grundsätzlich hat der Gläubiger zunächst gegen den Hauptschuldner gerichtlich vorzugehen (indem er die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen versucht), bevor er auf den Bürgen zugreift (sog. Einrede der Vorausklage, § 771). Hat sich der Bürge allerdings selbstschuldnerisch – was in der Praxis die Regel ist – verbürgt, so steht ihm diese Einrede nicht zu.

Fraglich war lange Zeit, wann der Anspruch gegen den Bürgen aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft entsteht und fällig wird und wann somit eventuell Verjährung eintritt. Der für das Bürgschaftsrecht zuständige XI. Senat des Bundesgerichtshofs hat in seinem Urteil vom 29. Januar 2008^[1] für den Fall einer selbstschuldnerischen Bürgschaft festgestellt, dass die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung mit der Fälligkeit der Hauptschuld eintritt und nicht von einer separaten Leistungsaufforderung des Gläubigers gegenüber dem Bürgen abhängig ist.

Im Verhältnis zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgen liegt meist ein Auftrag oder eine entgeltliche Geschäftsbesorgung vor. Leistet der Bürge an den Gläubiger, geht die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auf den Bürgen automatisch über. Wichtige Folge dieses gesetzlichen Forderungsüberganges ist der Erwerb sämtlicher, im Übrigen noch bestehender akzessorischer Sicherungsrechte an der Forderung (§ 774 Abs. 1 S. 1, § 401 Abs. 1 BGB). Auf Grund dieses gesetzlichen Forderungsüberganges (cessio legis) und der ggf. damit verbundenen Sicherungsrechte oder aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag kann der Bürge dann Ersatz des Geleisteten vom Hauptschuldner bzw. die Duldung der Verwertung der der Sicherung dienenden Gegenstände verlangen. Nichtakzessorische Sicherungsrechte gehen nicht gemäß § 774 Abs. 1 S. 1, § 401 Abs. 1 BGB auf den Bürgen über, es besteht jedoch nach der Rechtsprechung ein schuldrechtlicher Anspruch des Bürgen auf Übertragung dieser Rechte.

Formvorschriften für den Bürgschaftsvertrag nach deutschem Recht

Zur Gültigkeit der Bürgschaft ist eine schriftliche Erklärung des Bürgen erforderlich (§ 766 BGB). Diese hat alle wesentlichen Merkmale einer Bürgschaft – Benennung der Hauptschuld, Bürgschaftsbetrag, Bezeichnung des Gläubigers etc. – zu enthalten. Wird diese Schriftformerfordernis nicht eingehalten, ist die Bürgschaft nichtig (§ 125 BGB). Diese Formvorschriften gelten nicht für die Bürgschaft eines Vollkaufmanns (§ 350 HGB). Ein Vollkaufmann kann auch mündlich bürgen, wenn die Bürgschaft für ihn ein Handelsgeschäft ist. Die Bürgschaft des Kaufmanns ist stets selbstschuldnerisch (§ 349 HGB): im Gegensatz zum bürgerlich-rechtlichen Bürgen kann er nicht die Einrede der Vorausklage geltend machen, sondern kann bereits in Haftung genommen werden, ohne dass gegen den Hauptschuldner auf vorherige Klage ein Vollstreckungstitel erwirkt wurde und ein Vollstreckungsversuch aus dem Titel erfolglos blieb.

Eine wichtige Besonderheit besteht bezüglich einer Vollmacht zur Bürgschaftserklärung. Diese ist als Ausnahme zu § 167 Abs. 2 BGB bereits formbedürftig. Dies wird auch bei Blankobürgschaften (noch keine Forderung/Bürgschaftssumme eingetragen) relevant: Diese sind regelmäßig formnichtig; ist diese jedoch zwischenzeitlich ausgefüllt und es für den Gläubiger des Bürgschaftsversprechen dadurch nicht mehr erkennbar, dass eine Blankobürgschaft bestand, ist das Versprechen wirksam. Der Versprechende wird wegen des von ihm gesetzten Rechtsscheins verpflichtet (§ 172 BGB analog).

Grundsätze nach neuerer Rechtsprechung

In der Folge der Entscheidung des BVerfG hat der Bundesgerichtshof immer wieder darauf hingewiesen, dass Bürgschaften sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB) seien, wenn^[2]:

• der Bürge "krass" finanziell überfordert sei (die Beweislast hierfür liegt bei dem Bürgen) und
• die Bürgschaft aus enger emotionaler Verbundenheit zum Hauptschuldner eingegangen wurde und
• der Gläubiger die enge emotionale Verbundenheit für seine Zwecke ausgenutzt habe.

Die anderen zwei Voraussetzungen werden bei Vorliegen der ersten vermutet, sodass der Gläubiger sie zu widerlegen hat. Diese Grundsätze wurden auch bei folgenden Sachverhalten angewandt.

Angehörigenbürgschaft

Besondere Aufmerksamkeit haben die Bürgschaften enger Angehöriger in der obergerichtlichen Rechtsprechung erfahren. Jahrelang entsprach es der gängigen Praxis der Kreditinstitute, für Kredite die Bürgschaft des Ehegatten oder eines Kindes des Kreditnehmers zu fordern, selbst wenn diese völlig vermögenslos waren. Der BGH billigte diese Praxis bis zum Jahre 1993^[3]. 1989 erhoben zwei Beschwerdeführerinnen Verfassungsbeschwerde gegen Urteile des BGH. Sie hatten für ihren Vater bzw. Ehemann eine Bürgschaft übernommen, obwohl sie über kein oder nur ein geringes Einkommen verfügten. Dass sie jemals in Anspruch genommen werden könnten, war den beiden Frauen nicht bewusst gewesen. Sie wurden, nachdem die Hauptschuldner nicht mehr zahlen konnten, von den Banken erfolgreich verklagt. Gegen die letztinstanzlichen Urteile des BGH wendeten sie sich an das Bundesverfassungsgericht. Dieses hob am 19. Oktober 1993^[4] in einem der Fälle das Urteil des BGH auf.

Bürgschaft von Familienangehörigen

Bei Bürgschaftserklärungen von volljährigen Kindern für die Geschäftsverbindlichkeiten ihrer Eltern bejaht der BGH in besonders krassen Ausnahmefällen die Sittenwidrigkeit, wenn die übernommene Verpflichtung des Bürgen dessen finanzielle Leistungsfähigkeit weit übersteigt, der Bürge bei Vertragsschluss nicht geschäftserfahren war und die Verpflichtung aus Hilfsbereitschaft gegenüber den Eltern oder zwar aus einem gewissen Eigeninteresse, aber ohne Einbindung in das finanzierte Projekt und die Investitionsentscheidung übernahm^[5]. Ferner kann sich eine Nichtigkeit auch daraus ergeben, dass die Eltern die Entschließung des volljährigen, aber geschäftsunerfahrenen Bürgen, sich gegenüber dem Gläubiger zu verpflichten, in rechtlich zu missbilligender Weise beeinflusst haben. In einem solchen Verhalten der Eltern sieht der BGH regelmäßig einen Verstoß gegen die familienrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 1618a BGB^[6]. Dieser Verstoß kann die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft zwar nur dann begründen, wenn er auch der Bank zurechenbar ist (die Eltern sind am Bürgschaftsvertrag nicht beteiligt). Der BGH lässt es für die Zurechnung aber bereits ausreichen, wenn die Bank die pflichtwidrige Einflussnahme der Eltern auf die Willensbildung des Kindes kannte oder kennen musste. Da sich eine solche Einflussnahme bei Bürgschaften von Kindern für Kredite ihrer Eltern nahezu immer aufdrängt, sind derartige Bürgschaften regelmäßig unwirksam. Ausnahmen können nur dann gelten, wenn die Kinder geschäftserfahren sind, ein eigenes Interesse an dem Kredit haben und bereits gegenwärtig in das kreditierte Projekt einbezogen sind^[7]. Die Bank darf grundsätzlich nicht an ihren Kunden mit dem Wunsch herantreten, ihr als Sicherheit die Bürgschaft eines Kindes zu geben, das noch geschäftsunerfahren ist, an der Gewährung des Kredits kein eigenes Interesse hat und bei Eintritt des Risikos voraussichtlich auf längere Zeit nicht in der Lage sein wird, die gesicherte Verbindlichkeit zu tilgen^[8]. Bürgschaften von Personen, die dem Kreditnehmer emotional nahe stehen, sind grundsätzlich sittenwidrig, wenn sie wegen deren krasser finanzieller Überforderung als reines Sicherungsmittel für den Kreditgeber keinen wirtschaftlichen Wert besitzen. Soll eine solche Verpflichtung jedoch dazu dienen, zukünftige Vermögensverlagerungen oder bestimmte Arten eines sonstigen späteren Vermögenserwerbs, insbesondere Erbschaften des Bürgen, zu erfassen, so muss dieser beschränkte Haftungszweck in der Bürgschaft besonders erwähnt werden^[9]. Bei derartigen Bürgschaften muss ein unmittelbares Eigeninteresse des leistungsfähigen Bürgen vorliegen.

Bürgschaften von Ehegatten

Umfassendere Hinweise sind hierzu im Hauptartikel Ehegattenbürgschaft zu finden. Werden Bürgschaften allein wegen der Verhinderung möglicher Vermögensverschiebungen zwischen den Ehegatten verlangt, ist die Inanspruchnahme des leistungsfähigen Bürgen solange verwehrt, bis die Vermögensverschiebung eingetreten ist^[10]. Nach dem 1. Januar 1999 vereinbarte Bürgschaften sind sittenwidrig, wenn sie diesen beschränkten Haftungszweck nicht ausdrücklich im Vertragstext enthalten^[11]. Wenn sich geschäftsunerfahrene Ehegatten verbürgen, um hiermit den Kredit an das dem anderen Ehepartner gehörende Unternehmen abzusichern, so muss der verbürgende Ehepartner zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme imstande sein, die Bürgschaftssumme aus eigener Kraft zu zahlen. Darüber hinaus muss er von der Bank über die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen seines Bürgschaftsrisikos wahrheitsgemäß aufgeklärt werden. Erfahrene und geschäftsgewandte Personen dürfen aus emotionaler Verbundenheit zu ihrem Ehegatten sogar Bürgschaften übernehmen, die sie finanziell krass überfordern^[12]. Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen soll nach dem Willen des BGH dann gelten, wenn die Bürgschaftsumme "noch überschaubar" ist, und die Eingehung der Hauptschuld (i.d.R. ein Kredit) auch im Interesse des Bürgen ist oder ihm zugute kommt (eine Renovierung des gemeinsam bewohnten Eigenheims etc.)^[13]. Eheähnliche Lebensgemeinschaften werden den Ehegatten-Bürgschaften gleichgestellt^[14].

Weitere Schwerpunktthemen

Das erwähnte Urteil des BVerfG hat den BGH und die Instanzgerichte zu einer grundlegenden Korrektur der bisherigen Bürgschafts-Rechtsprechung veranlasst. Modifizert wurden seither auch folgende Schwerpunktthemen:

grobes Missverhältnis zwischen Bürgschaftsumfang und Leistungsfähigkeit des Bürgen

Ist die verbürgte Verbindlichkeit so hoch, dass bereits bei Vertragsabschluss mit großer Wahrscheinlichkeit die Erfüllung der Bürgschaftsverbindlichkeit selbst bei günstigster Prognose nicht zu erwarten ist, wird die Bürgschaft als sittenwidrig eingestuft^[15]. Einer derartigen Bürgschaft fehlt von vornherein jeder wirtschaftliche Sinn, wenn dem Bürgen eine Schuld droht, von der er sich lebenslang aus eigener Kraft nicht befreien kann. Krasse finanzielle Überforderung des Bürgen ist dann anzunehmen, wenn er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht einmal in der Lage ist, die Zinsen aufzubringen^[16]. Wenn die finanziellen Mittel des Bürgen im Hinblick auf die übernommene Bürgschaftsverpflichtung praktisch bedeutungslos sind, so ist die Bürgschaft sittenwidrig, ohne dass es auf weitere belastende Umstände ankommt^[17]. Wenn jedoch eine Bürgschaft den Bürgen nicht finanziell krass überfordert, kann sie nur aufgrund besonders erschwerender und dem Kreditinstitut zurechenbarer Umstände sittenwidrig sein. Hierzu gehören etwa die Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit^[18] oder die Beeinträchtigung der Willensbildung und Entschließungsfreiheit durch Irreführung^[19], Schaffung einer seelischen Zwangslage^[20] oder Ausübung unzulässigen Drucks zwecks Abgabe einer Bürgschaft^[21]. Solange sich der Bürge ausschließlich von seinen Familienangehörigen zur Übernahme der Bürgschaft bewegen lässt und die Bank nicht die emotionale Zwangslage des Bürgen in rechtlich verwerflicher Weise begründet oder ausnutzt, liegt keine Sittenwidrigkeit vor^[22]. In der Entgegennahme der Bürgschaftsurkunde allein liegt keine unlautere Einwirkung der Bank auf die Willensbildung des Bürgen^[23]. In diesem Urteil bekräftigte der BGH seine Auffassung, dass die Haftung des letzten vorhandenen Vermögensguts zur Sicherung der Verbindlichkeiten eines nahen Angehörigen nicht ohne weiteres zur Sittenwidrigkeit einer Bürgschaft führt. Die Norm des § 138 Abs. 1 BGB habe nämlich sogar dann nicht regelmäßig den Zweck, das Wohneigentum eines Bürgen auf Dauer zu erhalten, wenn dessen Einkommen die Pfändungsfreibeträge nur in begrenztem Umfang übersteige. Eben so wenig schütze die Norm die Möglichkeit eines dauerhaften mietfreien Wohnens.

geschäftliche Unerfahrenheit des Bürgen

Wenn der finanziell krass überforderte Bürge für Risiken haften soll, die er weder aufgrund seines Ausbildungsstandes noch durch geschäftliche Erfahrung beurteilen kann, ist die Bürgschaft wegen Sittenwidrigkeit nichtig^[24]. Geschäftserfahren sind Geschäftsführer, Mehrheitsgesellschafter einer GmbH und Komplementäre sowie mehrheitlich beteiligte Kommanditisten einer KG, weil sie Einfluss auf die Hauptverbindlichkeit nehmen können^[25]. Bürgschaften dieses Personenkreises sind unbedenklich. Prokuristen oder gar einfache Angestellte und Minderheitsgesellschafter können die verbürgten Kredite hingegen nicht beeinflussen, deren Bürgschaften sind nichtig.

Den Kreditinstituten wird zugemutet, sich rechtzeitig über die Rechtsstellung des Bürgen Klarheit zu verschaffen. Um sich ein umfassendes Bild über den Ausbildungsstand und die geschäftliche Erfahrung zu verschaffen, muss sich die Bank mit der persönlichen, fachlichen und finanziellen Sphäre des Bürgen in einem persönlichen Gespräch befassen. Kreditinstitute wirken in unzulässiger Weise auf die Entschließung des Bürgen ein, wenn sie durch ihre Angestellten die Tragweite der Bürgschaft verharmlosen, insbesondere die Unterschrift als reine Formalität darstellen^[26]. Ein solches Verhalten vermag gerade bei einem geschäftsunerfahrenen Bürgen, der dem Hauptschuldner zudem verwandtschaftlich eng verbunden ist, den Eindruck zu erwecken, er habe nichts Ernsthaftes zu befürchten, und ihn so davon abzuhalten, sich näher mit dem Inhalt der vorgelegten Urkunde zu befassen^[27].

Gesellschafterbürgschaften

Kreditinstitute haben ein legitimes Interesse daran, die persönliche Haftung maßgeblich beteiligter Gesellschafter sowie der Geschäftsführer für Geschäftskredite zu verlangen. Die gängige Bankpraxis, die Kreditgewährung davon abhängig zu machen, dass die rechtlich und/oder wirtschaftlich verantwortlichen Personen für die entstehenden Forderungen eintreten, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dabei darf die Bank im allgemeinen davon ausgehen, dass derjenige, der sich an einer Gesellschaft beteiligt, dies aus eigenen finanziellen Interessen tut und schon deshalb durch die Haftung kein ihm unzumutbares Risiko auf sich nimmt. Für den Kreditgeber besteht grundsätzlich keine Veranlassung, der Frage nachzugehen, aus welchen Gründen die Beteiligung an der Gesellschaft erfolgt und die Haftung für deren Schulden übernommen wird^[28]. Dies gilt in der Regel selbst gegenüber Gesellschaftern, denen nur die Funktion eines Strohmannes zukommt. Da Strohmanngeschäfte ernst gemeint und infolgedessen rechtlich wirksam sind^[29], braucht die Bank sich grundsätzlich nicht darum zu kümmern, warum der Strohmann bereit ist, die Bürgschaft zu erteilen. Sie darf davon ausgehen, dieser handele aus wirtschaftlich vernünftigen, allein von ihm selbst verantworteten Gründen, solange ihr nicht das Gegenteil bekannt ist. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn der wirtschaftliche Inhaber eines Unternehmens seine Ehefrau oder einen Verwandten als Gesellschafter vorschiebt, weil er selbst in dieser Funktion nicht auftreten will. Wird die Bank jedoch in die wirtschaftlichen Hintergründe der Gesellschaftsgründung so einbezogen, dass für sie die wirklichen Motive des Bürgen klar hervortreten, so darf sie davor nicht die Augen verschließen. Erkennt das Kreditinstitut infolge der ihm offenbarten Tatsachen, dass derjenige, der die Haftung übernehmen soll, finanziell nicht beteiligt wird und die Stellung eines Gesellschafters nur aus emotionaler Abhängigkeit übernommen hat, er also keine eigenen wirtschaftlichen Interessen verfolgt, ist der überforderte Bürge in gleicher Weise schutzwürdig wie in den typischen Fällen von Haftungserklärungen für die Verbindlichkeiten von Personen, denen er emotional eng verbunden ist^[30]. Nur in solchen Fällen muss sich die Haftungsübernahme an den Kriterien messen lassen, die der BGH allgemein für Bürgschaften finanziell überforderter Bürgen entwickelt hat. Werden unter diesen Voraussetzungen Kredite an eine Gesellschaft durch einen Gesellschafter verbürgt, so muss dieser Einfluss auf die Hauptverbindlichkeit nehmen können^[31]. Da der Bürge als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter oder Geschäftsführer des Hauptschuldners den Umfang der Kredite aus seiner Gesellschafter- oder Geschäftsführerposition bestimmen kann, sind Bürgschaften dieses Personenkreises unbedenklich. Etwas anderes gilt nur, wenn der Kommanditist ausschließlich Strohmannfunktion hat, die Mithaftung oder Bürgschaft nur aus emotionaler Verbundenheit mit der hinter ihm stehenden Person übernimmt und beides für die kreditgebende Bank evident ist^[32].

Druck auf Bürgen ausüben

Die Bank oder andere Beteiligte dürfen keinen unangemessenen Druck auf den Bürgen ausüben, um die Bürgschaft durchzusetzen. Unangemessen wird der Druck erst dann, wenn er über die normale Kreditbedingung ("Sicherheit: Bürgschaft des...") im Kreditvertrag hinausgeht. Die Entscheidung des Bürgen darf mithin nicht in rechtlich zu missbilligender Weise beeinflusst werden. Ein Verstoß hiergegen kann die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft dann begründen, wenn er auch der Bank zurechenbar ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Bank etwa die pflichtwidrige Einflussnahme der Eltern auf die Willensbildung des Kindes oder die übermäßige Einflussnahme des Ehegatten auf den bürgenden Partner kannte oder kennen musste. Der private Bürge darf mithin seine Haftung nur in freier Selbstbestimmung ohne Druck übernehmen^[33]. Je stärker dabei das Übergewicht des Kreditgebers ist, je gravierender die Belastungen und je enger die persönlichen Beziehungen zwischen Hauptschuldner und Bürgen sind, desto wahrscheinlicher ist es, dass es an einer nüchtern abwägenden, selbstbestimmten Entschließung des Bürgen fehlt^[34].

Arten von Bürgschaften nach deutschem Recht

• BGB-Bürgschaft (gewöhnliche Bürgschaft): Der Bürge kann die Zahlung verweigern, bis ein Zwangsvollstreckungsversuch in das bewegliche Vermögen des Hauptschuldners ganz oder teilweise fruchtlos verlaufen ist.
• selbstschuldnerische Bürgschaft: Der Bürge hat gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf die Einrede der Vorausklage verzichtet. Das bedeutet, dass der Sicherungsnehmer auf den Bürgen zugreifen kann, ohne zunächst die Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner versuchen zu müssen. Der Bürge haftet somit wie der Hauptschuldner.
• Bürgschaft auf erstes Anfordern: Der Bürge kann zunächst keine Einwendungen bzw. Einreden gegen die Hauptschuld geltend machen, sondern ist zur Zahlung auf Anforderung verpflichtet. Hatte der Sicherungsnehmer aber kein materielles Recht, auf den Bürgen zuzugreifen, kann dieser in einem Zweitprozess (so genannter Rückforderungsprozess) den gezahlten Betrag zurückverlangen. Nach der Rechtsprechung bleibt die Beweislast für das Bestehen der Bürgschaft beim Sicherungsnehmer. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist wegen der Risikoverteilung zu Lasten des Bürgen in AGB unangemessen und damit unwirksam. Eine individuelle Vereinbarung ist grundsätzlich möglich.
• Globalbürgschaft: die globale Zweckerklärung in Form einer Bürgschaft zur Erstreckung der Bürgenhaftung auf alle gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten des Schuldners. Diese Form der Bürgschaft ist in Formularverträgen nach der Rechtsprechung mit § 307 Abs. 1, § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB (Verbot der Fremddisposition) unvereinbar, da sie den Bürgen unangemessen benachteiligt. Diese formularmäßige Ausdehnung der Bürgschaft auf alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung ist grundsätzlich auch gegenüber Kaufleuten unwirksam^[35].
• Ausfallbürgschaft: Der Bürge haftet nur, wenn der Sicherungsnehmer trotz Beachtung der erforderlichen Sorgfalt keine Befriedigung vom Hauptschuldner erlangen und dies nachweisen kann. Sie ist im BGB nicht geregelt, aber von der Rechtsprechung anerkannt.
• Höchstbetragsbürgschaft: Der Bürge kann nur bis zu einem bestimmten Betrag in Anspruch genommen werden. Die Höchstbetragsbürgschaft soll das Haftungsrisiko des Bürgen summenmäßig abschließend begrenzen. Eine solche Bürgschaft schränkt den im gesetzlichen Regelfall geltenden Haftungsumfang in der Weise ein, dass der Bürge - auch abweichend von § 767 Abs. 1 Satz 2 BGB - für die Ansprüche des Gläubigers gegen den Hauptschuldner ihm über den vereinbarten Höchstbetrag hinaus generell nicht einzustehen hat^[36].
• Zeitbürgschaft: Der Bürge haftet nur bis zum Ablauf einer bestimmten Frist (§ 777 BGB). Bei der (echten) Zeitbürgschaft wird der Bürge wieder frei, wenn er durch den Gläubiger nicht innerhalb der bestimmten Frist in Anspruch genommen wird. Nach § 777 Abs. 1 BGB ist dies der gesetzliche Regelfall der Zeitbürgschaft. Daneben gibt es auch noch sog. "unechte" Zeitbürgschaften; diese sind gegenständlich auf Forderungen beschränkt, die innerhalb einer bestimmten Zeitspanne entstehen. Tatsächlich handelt es sich hierbei um keine Zeitbürgschaft, sondern um eine Bürgschaft mit zeitlich unbegrenzter Haftung (im Rahmen der jeweils geltenden Verjährungsvorschriften, §§ 194 ff. BGB Vorlage:§§§/Wartung/alt-juris), wobei sich die Zeitbestimmung lediglich auf das Entstehen der des Umfangs der Bürgenverpflichtung bezieht.
• Nachbürgschaft: Der Nachbürge haftet gegenüber dem Sicherungsnehmer dafür, dass der Vorbürge (auch Hauptbürge genannt) seiner Verpflichtung nachkommt. Es besteht eine Akzessorietät der Nachbürgschaft zur Hauptbürgschaft.
• Rückbürgschaft: Der Rückbürge haftet gegenüber dem Hauptbürgen für die Rückgriffsansprüche gegen den Schuldner.
• Mitbürgschaft: Verbürgen sich mehrere für dieselbe Verbindlichkeit, so haften sie als Gesamtschuldner, auch wenn sie die Bürgschaft nicht gemeinschaftlich übernehmen (§ 769 BGB).
• Sicherungsbürgschaft: Es findet kein Sicherheitsübergang auf den Bürgen statt bis zur vollen Befriedigung des Gläubigers.
• Mietbürgschaft: sichert die Mietschulden des Mieters gegenüber seinem Vermieter. Der Vermieter kann vom Bürgen die Miete einfordern, falls der Mieter mit der Zahlung in Rückstand gerät.

Erlöschen der Bürgschaft

Die Bürgschaft erlischt insbesondere in folgenden Fällen:

• der Gläubiger verzichtet auf die Bürgschaft
• Tilgung der Hauptforderung
• der Bürge wird in Anspruch genommen
• Ablauf der Frist bei einer befristeten Bürgschaft
• ein zusätzlich sicherndes Recht wird ohne Zustimmung des Bürgen aufgegeben
• Bürge macht von einem vertragsgemäßen Kündigungsrecht Gebrauch

Beachte: Der Tod des Bürgen beendet die Bürgschaft nicht, hier greifen Erbschaftsregelungen, weil die Erben des Bürgen nicht nur dessen Vermögen, sondern auch dessen Schulden und Eventualverbindlichkeiten übernehmen.

Kündigung der Bürgschaft

Eine Bürgschaft ist grundsätzlich durch den Bürgen gegenüber dem Gläübiger nicht kündbar. Von diesem Grundsatz gibt es zwei Ausnahmen. Zum einen kann im Bürgschaftsvertrag ein Kündigungsrecht vereinbart werden. In der Praxis erfolgt dies jedoch nie, da der Bürge in dem Augenblick, wenn sich die Vermögenslage des Hauptschuldners verschlechtert, kündigen würde. Der angestrebte Sicherungszweck würde durch ein derartige vertragliches Kündigungsrecht nicht erreicht werden. Zum anderen besteht ein Kündigungsrecht bei zeitlich unbefristeten Bürgschaften. Ohne die Möglichkeit einer Kündigung wäre der Bürge hier auf ewig an seine Bürgschaft gebunden. Dies würde den Bürgen in unzumutbarer Weise benachteiligen. Eine Kündigung einer unbefristeten Bürgschaft ist mit der Kündigungsfrist der verbürgten Schuld möglich. Der Gläubiger hat dann die Möglichkeit, entweder auf die Haftung des Bürgen zu verzichten oder das zugrunde liegende Schuldverhältnis ebenfalls zu kündigen und den Bürgen aus der enstandenen Restschuld in Anspruch zu nehmen.

Unabhängig hiervon hat der Bürge nach § 775 BGB ein Kündigungsrecht gegen den Hauptschuldner, wenn sich dessen Vermögenslage wesentlich verschlechtert. Diese Kündigung hat die Folge, dass der Bürge einen Anspruch gegen den Hauptschuldner hat, aus der Bürgschaft entlassen zu werden. Dieser Anspruch besteht nur gegen den Hauptschuldner, nicht gegenüber dem Gläubiger! Der Gläubiger müsste nun die Hauptforderung zurückführen oder Ersatzsicherheiten stellen um den Anspruch des Bürgen zu erfüllen. Eben weil sich die Vermögenslage des Hauptschuldners wesentlich verschlechtert hat, ist ihm dies typischerweise nicht möglich und der Anspruch läuft ins Leere.

Rückgriff (Regress) des Bürgen gegen den Hauptschuldner

Der Bürge kann, sofern er in Anspruch genommen wurde, sowohl aus dem Innenverhältnis (das ist das Rechtsverhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürge; z.B. Auftrag, Geschäftsbesorgungsvertrag, Geschäftsführung ohne Auftrag) als auch nach § 774 BGB gegen den Hauptschuldner vorgehen. Zahlt der Bürge an den Gläubiger der Hauptforderung, so erlischt die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner nicht, sondern sie geht kraft Gesetzes im Wege einer sog. Legalzession (auch gesetzlicher Forderungsübergang genannt) auf den Bürgen über. Sofern die Hauptforderung durch akzessorische Sicherheiten besichert ist, gehen diese nach § 401 BGB auf den Bürgen mit über. Dem gesetzlichen Anspruch kann der Hauptschuldner sowohl Einreden und Einwendungen aus dem Hauptschuldverhältnis als auch aus dem Innenverhältnis entgegenhalten. Forderungen aus dem Innenverhältnis dagegen kann der Hauptschuldner Rechte nur hieraus entgegensetzen.

Bürgschaften in der Bankenpraxis

Kreditinstitute verlangen in der Regel eine selbstschuldnerische Bürgschaft, um bei Zahlungsunfähigkeit des Schuldners sofort Rückgriff auf den Bürgen nehmen zu können. So vermeiden sie ein u. U. langwieriges und kostspieliges Verfahren gegen den Schuldner. Privatpersonen brauchen nur Höchstbetragsbürgschaften zu übernehmen, weil diese das Haftungsrisiko des Bürgen summenmäßig abschließend begrenzen. Eine solche Bürgschaft schränkt den im gesetzlichen Regelfall geltenden Haftungsumfang in der Weise ein, dass der Bürge - auch in Abweichung von § 767 Abs. 1 Satz 2 BGB - für die Ansprüche des Gläubigers gegen den Hauptschuldner ihm über den vereinbarten Höchstbetrag hinaus generell nicht einzustehen hat^[37]. Die Höchstbetragsbürgschaft hat Zinsen, Provisionen und Kosten einzubeziehen.

In den Bürgschaftsvertrag nehmen Banken in der Regel noch bestimmte zusätzliche Vereinbarungen auf:

• Die Bürgschaft erlischt nicht bei vorübergehender Abdeckung des Schuldsaldos.
• Die Bürgschaft gilt zeitlich unbefristet.
• Die Ansprüche der Bank gegen den Schuldner gehen weder ganz noch teilweise auf den Bürgen über, bevor nicht der Kredit vollständig abgedeckt ist.
• Verbürgen sich mehrere Personen, so ist ihre Bürgschaft eine Mitbürgschaft, die jeden Mitbürgen in gesamtschuldnerischer Weise verpflichtet.
• Die Bürgschaftshaftung bleibt bestehen, auch wenn andere Sicherheiten aufgegeben werden.

Um bei fehlenden Sicherheiten eine Kreditfinanzierung zu ermöglichen, vergibt der Staat öffentliche Bürgschaften über Mandatare oder indirekt über Bürgschaftsbanken. Diese sind jedoch in der Regel Ausfallbürgschaften.

weitere Bürgschaftsarten

• Vertragserfüllungsbürgschaft
• Gewährleistungsbürgschaft
• Ehegattenbürgschaft

Bürgschaftsähnliche Verträge

Keine Bürgschaften, aber mit der Bürgschaft verwandt sind die Garantie und der Kreditauftrag. Im Unterschied zum Bürgschaftsvertrag begründet der Garantievertrag eine selbständige neue Verbindlichkeit, mit der er nicht verbunden ist (abstrakte Haftung).

Schweizer Recht

In der Schweiz ist die Bürgschaft im Zwanzigsten Titel (Art. 492-512) OR geregelt.

Siehe auch

• Bankaval
• Patronatserklärung
• Schuldbeitritt
• Schuldübernahme

Einzelnachweise

1. ↑ Az. XI ZR 160/07, S. 12 ff.[1]; bestätigt mit Urteil vom 11. März 2008, Az. XI ZR 81/07[2], BGH WM 2008, 729, 732)
2. ↑ BVerfGE 89, 230-235; BGHZ 156, 302 ff.
3. ↑ Die Freiheit der Vertragsgestaltung umfasse für jeden voll Geschäftsfähigen die Rechtsmacht, Verpflichtungen zu übernehmen, die nur unter besonders günstigen Bedingungen erfüllbar seien. Die geschäftliche Unerfahrenheit eines Bürgen sei kein Grund, die Kreditinstitute mit Aufklärungs- und Beratungspflichten zu belasten (so noch BGH WM 1989, 595).
4. ↑ BVerfGE 89, 214ff. auch zum Folgenden; WM 1993, 2199
5. ↑ BGH NJW 1997, 52
6. ↑ BGH NJW 1994, 676
7. ↑ BGH NJW 1997, 52
8. ↑ BGH WM 1994, 676
9. ↑ BGH NJW 1997, 257
10. ↑ BGH ZIP 1997, 406
11. ↑ BGH NJW 1999, 58
12. ↑ BGH WM 2002, 125
13. ↑ BVerfGE 89, 214, 235f.; BGHZ 146, 37ff.
14. ↑ BGH BB 1997, 543
15. ↑ BGH WM 1994, 677
16. ↑ BGH WM 1994, 1022
17. ↑ BGH WM 1998, 2327
18. ↑ BGH WM 1997, 511
19. ↑ BGH WM 1998, 239
20. ↑ BGH WM 1997, 511
21. ↑ BGH WM 1998, 239
22. ↑ BGH WM 1997, 465
23. ↑ BGH NJW 2001, 2466
24. ↑ BGH WM 1994, 680
25. ↑ BGH ZIP 2000, 65
26. ↑ BGH ZIP 1993, 26
27. ↑ BGH NJW 1994, 1341
28. ↑ BGH WM 1997, 511
29. ↑ BGH NJW 1995, 727
30. ↑ BGH WM 2001, 2156, 2157
31. ↑ BGH ZIP 2000, 65
32. ↑ BGH WM 2002, 436
33. ↑ BGH ZIP 1995, 203
34. ↑ BGH NJW 2002, 744
35. ↑ NJW 1998, 3708 ff
36. ↑ BGH, Urteil vom 18. Juli 2002, NJW 2002, 3167
37. ↑ BGH, Urteil vom 18. Juli 2002, NJW 2002, 3167

Literatur

• Dietrich Reinicke, Klaus Tiedtke: Bürgschaftsrecht. 3. Auflage. Carl Heymanns Verlag, Köln, München 2008, ISBN 978-3-452-26857-0.
• Wolfgang Fikentscher/Andreas Heinemann, "Schuldrecht", S. 87 ff., 2006, ISBN 3899491483, virtuell zu finden als "Google-Buchsuche"

Weblinks

• §§ 765ff. BGB Vorlage:§§§/Wartung/alt-juris
• Zwanzigster Titel (Art. 492-512) OR

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