Mutuum

Das mutuum (lat., Darlehen) war ein Vertrag des römischen Rechts zur Übereignung einer Geldsumme.

Beschreibung

Das mutuum ist ein Darlehensvertrag, bei welchem jemand (der Gläubiger, creditor, mutuo dans) dem andern (Schuldner, debitor, mutuo accipiens) eine Geld oder eine Quantität anderer vertretbarer Sachen (res fungibiles, vgl. § 91 BGB) zu Eigentum übergibt gegen die Verbindlichkeit, ihm zur fälligen Zeit eine gleiche Quantität von gleicher Beschaffenheit zurückzugeben. Das mutuum im römischen Recht ist unentgeltlich, daher müssen Zinsen gesondert durch Stipulation vereinbart werden. Es war ein unverzinsliches Gefälligkeitsdarlehen unter Freunden, aber auch zur Vermehrung des Ansehens, zur Schaffung von Abhängigkeiten oder in Erwartung einer Gegenleistung (Remuneration). Derartige Darlehen gewährte der Römer auch seiner Klientel.

Herkunft und Entwicklung

Für das Gelddarlehen besaß das altrömische Recht ein Formgeschäft, bei dem die Darlehensverbindlichkeit per aes et libram begründet wurde (sog.nexum ). Daneben trat das formfreie mutuum. Das mutuum gehört zum ius gentium, den Peregrinen zugänglichen Verträgen. Die Etymologie des Wortes ist unklar: Die Römer leiteten mutuum von „ex meo tuum fit“ dass aus meinem dein wird, her (D. 12.1.2.2.; Gaius 3.90.). Heute geht man hingegen vom Ursprung movere, mutare, (bewegen, verändern) aus,

Theodor Mommsen, Römische Geschichte I 11, "Schon in frühester Zeit müssen mit (...) befreundeten Völkern Verträge über Verkehr und Rechtsfolge abgeschlossen und die Grundlage des internationalen Privatrechts (ius gentium) geworden sein, das sich in Rom allmählich neben dem Landrecht entwickelt hat. Eine Spur dieser Rechtsbildung ist das merkwürdige mutuum, der "Wandel" (von mutare; wie dividuus); eine Form des Darlehens, die nicht wie das Nexum auf einer ausdrücklich vor Zeugen abgegebenen bindenden Erklärung des Schuldners, sondern auf dem bloßen Übergang des Geldes aus einer Hand in die andere beruht und die so offenbar dem Verkehr mit Fremden entsprungen ist wie das Nexum dem einheimischen Geschäftsverkehr. Es ist darum charakteristisch, dass das Wort als μοίτον im sizilischen Griechisch wiederkehrt; womit zu verbinden ist das Wiedererscheinen des lateinischen carcer in dem sizilischen κάρκαρον. Da es sprachlich feststeht, dass beide Wörter ursprünglich latinisch sind, so wird ihr Vorkommen in dem sizilischen Lokaldialekt ein wichtiges Zeugnis für den häufigen Verkehr der latinischen Schiffer auf der Insel, welcher sie veranlasste, dort Geld zu borgen und der Schuldhaft, die ja überall in den älteren Rechten die Folge des nicht bezahlten Darlehens ist, sich zu unterwerfen."

Dogmatik

Es kommt zustande durch die Übereignung einer nach Zahl, Mass, und Gewicht bestimmbaren Sache (vgl. D.12.1.2.2.). Diese vertretbaren Sachen ist zumeist eine Geldsumme. Durch die Hingabe eines Geldbetrages entsteht eine Verpflichtung des Empfängers zur Rückerstattung der gleichen Summe. Die Leistungspflicht des Darlehensschuldners ist unabhängig vom Schicksal der empfangenen Sache. Auch wenn die von dem Darlehensgeber hingegebenen Geldstücke oder Naturalien ohne Verschulden des Darlehensschuldners untergegangen sind, bleibt die Schuld bestehen, weil sie nicht die Rückgabe dieser Einzelsache, sondern eine gattungsmässig bestimmte Leistung (tantundem eiusdem generis) zum Gegenstand hat. Das mutuum konnte nicht bloß zwischen Anwesenden, sondern auch zwischen Abwesenden (durch Übermittlung der res, der Sache) geschlossen werden.

Realkontrakt

Die Besonderheit des mutuums ist, dass es sich um einen Realkontrakt handelt, der erst mit der Hingabe des Gegenstands perfekt wird. Etwaige vorangegangene Vereinbarungen waren kein Verbalkontrakt und als nuda pacta selbst nicht rechtsverbindlich^[1]. Daher gab es nur die Klage des Gläubigers auf Rückgabe des Darlehens, die actio certae creditae pecuniae, nicht aber eine Klage auf Auszahlung des Darlehens. Dahinter steht die Vorstellung, dass die Hingabe des Darlehensbetrages die Verpflichtung zur Rückgabe des gleichen Betrages begründete (Re contrahitur). Eine formlose Vereinbarung (pactum), dass für das Darlehen Zinsen gezahlt werden sollten, begründete keine Verbindlichkeit. Als Hauptabrede hätte sie einen nicht anerkannten Vertragstypus des entgeltlichen konsensualen Darlehens geschaffen, als Nebenabrede war sie bei einem iudicium stricti iuris wie der Klage aus dem mutuum unbeachtlich.

Abgrenzung von anderen Verträgen

Für die Klage auf Rückforderung war nichts weiter vorausgesetzt als die Tatsache der Hingabe. Auch wenn nun gerade die datio, die Hingabe die Verpflichtung des Empfängers zur Rückgabe begründete, so lag doch dem Geschäft auch eine vertragliche Abrede zugrunde. Es musste der Zweck der Hingabe einvernehmlich festgelegt werden. In der Zweckvereinbarung lag zum einen die causa , kraft derer die traditio Eigentum übertrug. Die causa der Hingabe ist aber den Realkontrakten gemein, nämlich ist dies die causa credendi (vgl. D. 12.1.1.1.; D. 12.1.2.3.). So grenzte die Zweckvereinbarung den Typ des Kontraktes ab: durch die datio allein war nämlich das mutuum nicht von der Leihe, der Verpfändung, der Verwahrung, der Erfüllung einer schon bestehenden Verbindlichkeit, der Schenkung zu unterscheiden.

Leihe, Hinterlegung und Verwahrung

Das Darlehen, das Gai inst. als einzigen Realkontrakt nennen, ist altzivilen Ursprungs. Die drei anderen Realkontakte, Leihe, Hinterlegung und Verwahrung, geben dem Empfänger nicht das Eigentum und verpflichten ihn, die Sache selbst zurückzugeben. Ihre prätorischen reddere-Formeln sind, mindestens teilweise, deliktischen Ursprungs. Der Darlehensnehmer wird Eigentümer (vgl. D. 12.1.2.4.) und hat so die Befugnis zum Sachgebrauch und schuldet die Rückgabe gleichartiger Sachen. Die Verwahrung geht auf die Rückgabe derselben Sache (vgl. D.12.1.2.pr.). Und der Verwahrer wird bloßer Detentor und hat keine Befugnis zum Sachgebrauch. Das spätere depositum irregulare ging auf Rückgabe gleichartiger Sachen. Der Verwahrer wird hier Eigentümer und hat die Befugnis zum Sachgebrauch. Die Abgrenzung von Darlehen ist, dass das depositum irregulare hauptsächlich im Interesse des Hinterlegers vereinbart wird, das Darlehen hauptsächlich im Interesse des Darlehensnehmers geschieht. In der Leihe (commodatum) ist dem Entleiher ebenfalls die Sache zum unentgeltlicher Gebrauch überlassen, ist aber bloßer Detentor und schuldet die Rückgabe der gleichen Sachen.

Schenkung und Erfüllung einer schon bestehenden Verbindlichkeit

Die Abgrenzung erfolgt danach, ob die Sache in Erwartung einer Gegenleistung oder als Belohnung für eine bereits erbrachte Leistung gegeben. Liegt die zu belohnende Leistung in der Vergangenheit (do, quia aliquid a te factum est), so ist die Erlangung einer Gegenleistung nicht der ausschlaggebende Zweck. Die Leistung erfolgt vielmehr aus Freigebigkeit. Der eigentliche Grund, die Belohnung, ist juristisch irrelevante causa proxima, bloßes Motiv. Für den Ausschluss der Rückforderung genügt, dass der Schenker wusste, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Anders bei der datio ob rem. Dort wird nicht causa donandi, sondern causa credendi (allgemeiner: acquirendi) gegeben. Und es heißt nicht: do, quia factum est, sondern do, ut facias. Zweck der Leistung ist die Gegenleistung, die erst erbracht werden soll. Bei der datio ob causam regiert das kausale quia, bei der datio ob rem das finale ut. Gemeinsam ist beiden Leistungen ein negatives Element: sie erfolgen nicht causa solvendi.

Problem des Darlehens und Ausnahmen vom Erfordernis der tatsächlichen Hingabe

In der römischen Rechtsordnung gab es eine Zurückhaltung gegenüber Einbeziehung Dritter in Rechtsgeschäfte. Es wurde die Obligation als vinculum iuris bezeichnet, als ein persönliches Rechtsband. Es gab im Grundsatz keine direkte Stellvertretung in Rom, aber andere Konstruktionen, um dieselben Zwecke zu erreichen. Deswegen gab es im römischen Recht Ausnahmen, die das rechtsgeschäftliche Handeln einer Person mit Wirkung für eine andere Person ermöglichen: Neben den adjektizischen Klagen gab es den Darlehensvertrag oder -auszahlung in fremdem Namen.

Datio eines Dritten

Die Darlehenshingabe verlangt nach der römischen Pseudoetymologie (quod ex meo tuum fit) die Übereignung vom Geber an den Nehmer; doch werden die Erfordernisse allmählich gelockert. So genügt Zahlung des Schuldners des Gebers auf dessen Anweisung (Ulp. D. 12.1.15, vgl. auch Afr. D. 17.1.34 pr.; Pap.-Ulp. Eod. 10. 4; Jul. D. 46.1.18), auch Zahlung eines Dritten namens des Gebers (Ulp. D. 12. 1.9.8). Eigentumserwerb durch Verbrauch des hingegebenen fremden Geldes verschafft die condictio dem Geber, nicht dem bisherigen Eigentümer (Ulp. D. 12.1.13pr.). Besteht aus anderem Grund eine Geldforderung und vereinbaren Gläubiger und Schuldner, die Summe solle künftig als Darlehen geschuldet werden, so scheint Afr. D. 17.1.34pr. dieses 'Vereinbarungsdarlehen' abgelehnt, Ulp. D. 12.1.15 es zugelassen zu haben. Ulpian sah auch dann eine gültige datio als gegeben an, wenn der Darlehensnehmer die Geldsumme nur mittelbar aus dem Vermögen des Gebers erfolgt, sofern er nur durch die numeratio Eigentümer der nummi wurde. Diese Auffassung ließ sich zwar noch vereinbaren mit dem anerkannten Satz des Paulus D. 12.1.2.3: Mutuum non potest esse, nisi proficiscatur pecunia. Kein Darlehen ohne tatsächliche Auszahlung. Denn ein Wandern der Geldstücke (proficisci) fand ja statt, wenn auch nur zwischen Delegat und Delegatar. Es fehlte aber an dem für das mutuum unentbehrlichen tibi a me datum, an einem ex meo tuum fieri. Dieses Problem räumt Ulpian mit der Argumentation aus: „Was nun bei zwei Personen (in duabus personis) anerkannt wird, das ist auch bei ein und derselben Person (in eadem persona) anzuerkennen“. Ebenso wie bei der Zahlungsanweisung komme nämlich auch dann ein Darlehen zustande, wenn die Parteien eines bestehenden Mandatsverhältnisses vereinbart haben, dass der Mandatar das Geld, das er aufgrund des Mandats dem Mandanten schuldet, statt es diesem zu leisten, als ein von diesem gewährtes Darlehen behalten soll. Diese Aussage Ulpians steht im Gegensatz zu Afrikan D.17.1.34. Afrikan, der etwa hundert Jahre vor Ulpian lebte und ein Schüler Julians war. Von der Notwendigkeit einer datio war man also schon zu Julians Zeiten abgerückt. Aber Julian erkannte von den drei Valutierungsformen Ulpians, nämlich der Valutierung durch einen (gemeinrechtlich so genannten) contractus mohatrae, durch sog. Vereinbarungsdarlehen und der Valutierung durch vollzogene Zahlungsanweisung, nur die letzte an. Denn damit würde die Stipulationsform umgangen, und dass anderenfalls aus jeder beliebigen formlosen Vereinbarung ein Darlehen entstehen könnte: alioquin dicendum ex omni contractu nuda pactione pecuniam creditam fieri posse. Gegen Julians Ablehnung des Vereinbarungsdarlehens wendet sich Ulpian. Es sei, so meint Ulpian, nicht einzusehen, warum man einerseits das Anweisungsdarlehen anerkennen, andererseits aber das sog. Vereinbarungsdarlehen ablehnen sollte. Lasse man das Anweisungsdarlehen zu, müsse man auch das Vereinbarungsdarlehen zulassen. Nun ist zu fragen, wenn das Darlehen nicht vom Darlehensgeber seinen Schuldner ausbezahlt wird, warum ein gültiges Darlehen auch dann angenommen werden soll, da es ja eine Abweichung vom Prinzip der unmittelbaren Hingabe des Geldes aus dem Eigentum des Gebers ist.

Durchgangserwerb

Um diesem Erfordernis dennoch gerecht werden zu können, bediente sich Ulpian hier möglicherweise der Konstruktion eines Durchgangserwerbs beim Deleganten. Die eine Zahlung des Schuldners an Tu, dem Gläubiger im Delegationsfall soll demnach rechtlich so angesehen werden, als habe zunächst der Schuldner an Ego, einem Dritten und dieser sodann an Tu gezahlt, als ob also eine "doppelte datio" stattgefunden habe. Der eine Zahlungsvorgang wird gedanklich in zwei Zahlungen zerlegt. Damit liegt konstruktiv eine datio von Ego an Tu vor. Umstritten ist, ob Ulpian die Konstruktion eines Durchgangserwerb überhaupt kannte, oder wenn er ihn kannte, den Durchgangserwerb des Deleganten als realen Vorgang oder als "fiktizischen Analogieschluß" begriff, und damit einhergehend eine allgemeine „Durchgangstheorie" für die delegatio (in der der Delegant für eine „juristische Sekunde“ Eigentum erwirbt) gilt oder entsprechend einer fallrechtlichen Orientierung der römischen Juristen zu dieser Konstruktion nur von Fall zu Fall gegriffen wurde. Der Begriff „Durchgangserwerb" ist zwar nicht vorgegeben, sondem eine moderne Interpretation der Ãußerungen der römischen Juristen. Kardinalstelle für die „Durchgangstheorie des Celsus", vor der auch Jhering „kapituliert hat", ist die Celsus-Stelle D. 24.1.3.12. Ulpian, zitiert hier im Zusammenhang einer breit angelegten Kommentierung des Verbots von Ehegattenschenkungen Celsus filius zu einem Fall, in dem das Verbot zur Störung eines Anweisungsverhältnisses führt. In § 10 hatte Ulpian mitgeteilt, dass das Verbot der Eheschenkung sowohl zur Unwirksamkeit des Verpflichtungs- als auch des dinglichen Vollzugsgeschäftes führe, woraus er in § 11 deduziert, dass auch eine schenkweise Geldübereignung an die Ehefrau scheitert. Der erste von Ulpian herrührende Satz des § 12 formuliert den Sachverhalt und die Fragestellung: Ulpian geht von der Frage aus (quaeritur), ob (erstens) die Zahlung des Schuldner des Manns an die Frau gültig sein kann, so dass sie Eigentümerin wird, und ob (zweitens) der Schuldner dem Mann gegenüber von nochmaliger Zahlung befreit wird. Da unzweifelhaft auch diese Konstellation, eine donatio per interpositam personam, dem Verbot unterfiel, war vielmehr die zweite Frage das eigentliche Problem des Falles, dessen Ausdeutung der Lösung des Celsus wiederum umstritten ist.

Mittelalter und Neuzeit

Das Darlehen ist noch in manchen Kodifikationen als Realkontrakt ausgestaltet worden (vgl. z.B. § 983 ABGB idF bis BGBl. I Nr. 28/2010; § 607 BGB a.F.); anders Art. 312 ff. OR). Noch das ABGB versteht in den §§ 983 ff das Darlehen als Realkontrakt. Die Zusage, demnächst ein Darlehen zu geben, versteht das österreichische Recht als Verabredung, künftig erst einen Darlehensvertrag, eben durch Hingabe des Geldes, schließen zu wollen („Vorvertrag", § 936 ABGB). Der Gesetzgeber des BGB hat bei Leihe (§ 598 BGB) und Verwahrung (§ 688 BGB) eine neutrale Formulierung verwendet. Die Frage nach der Rechtsnatur dieser Verträge sollte der Wissenschaft überlassen bleiben. Früher nahm man überwiegend an, dass alle drei Verträge Realkontrakte seien. Heute handelt es sich beim Darlehensvertrag des BGB nach der Schuldrechtsreform zweifelsfrei um einen Konsensualvertrag, der durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande kommt (§§ 488 I, 607 I BGB). Die Regelung geht nicht mehr von der Unengeltlichkeit des Darlehens aus. Sie legt vielmehr die heutigen Realitäten zugrunde, wonach ein Darlehen in aller Regel entgeltlich ist. Die Regelungen sind dispositiv, so dass auch unentgeltliche Darlehen zulässig sind. Es ergibt sich aus der Rückerstattungspflicht, dass das Darlehen an den Darlehensnehmer valutiert worden sein muss, da der Darlehensnehmer nicht zu einer Rückerstattung eines Geldbetrags, den er gar nicht erhalten oder in anderer Weise in Anspruch genommen hat, verpflichtet werden kann.

Literatur

• Honsell, Römisches Recht, 6. Auflage, Berlin 2006.
• Jörs/Kunkel/Wenger, Römisches Privatrecht, 3. Aufl. Berlin 1949.
• Honsell/Mayer-Maly, Selb, Römisches Recht, 4. Aufl. (Fortführung des vorigen) Berlin 1987. ISBN 3540168664
• Klinck, Erwerb durch Übergabe an Dritte im klassischen römischen Recht, Diss. Berlin 2004.
• Weyand, Der Durchgangserwerb in der juristischen Sekunde, Diss. Göttingen 1989.

Anmerkungen

1. ↑ Ulpian, D. 2.14.7.4: Sed cum nulla subest causa, propter conventionem hic constat non posse constitui obligationem: igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem.