Partiarisches Darlehen

Ein partiarisches Darlehen (Beteiligungsdarlehen) ist eine Sonderform des Darlehens im Sinne von § 488 BGB. Als Entgelt für die Überlassung des Darlehens wird ein Anteil am Gewinn oder Umsatz eines Unternehmens oder eines Geschäfts, zu dessen Zweck (insbesondere zur Finanzierung) das Darlehen gewährt wurde, vereinbart (partiarisch = gewinnabhängig).

Neben der Gewinnbeteiligung kann eine Zinszahlungspflicht vereinbart werden, wobei der Schwerpunkt auf der Gewinnbeteiligung liegen muss; der Darlehensgeber erzielt Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 4 1. HS EStG). Gewinnbeteiligungen und Zinszahlungen unterliegen dem Kapitalertragsteuerabzug. Generell ist damit die Einkommensteuer abgegolten, es sei denn, Geber und Nehmer sind nahestehende Personen oder Anteilseigner, weitere Ausnahmen sind möglich. Hier soll unterbunden werden, dass der Nehmer in voller Höhe Betriebsausgaben geltend macht, der Geber aber nur den Abgeltungssteuersatz anwendet.

Abgrenzung zur stillen Gesellschaft

Das partiarische Darlehen unterscheidet sich von der stillen Gesellschaft durch das Fehlen eines gemeinsamen Zwecks. Es besteht keine Verbindung zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer, die über die rein wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien hinausgehen. Die Verfolgung ausschließlich eigener Interessen stellt keinen gemeinsamen Zweck dar, auch wenn die Interessen durch den "gemeinsamen" Unternehmenserfolg erreicht werden. Dieses Abgrenzungsmerkmal ist in der Praxis häufig kein taugliches Mittel.

Die Unterscheidung ist daher anhand von Indizien zu treffen. Für das Vorliegen eines partiarischen Darlehens sprechen

1. Kreditsicherheiten,
2. Vereinbarung eines Festzinses neben der Gewinnbeteiligung,
3. jederzeitige Abtretungsbefugnis,
4. fehlende Einflussnahmemöglichkeiten,
5. Ausschluss einer Verlustbeteiligung,
6. jederzeitige Kündigungsmöglichkeit.

Diese Merkmale sprechen für eine geringe Verbundenheit des Darlehensgebers mit dem Unternehmen, die bei einer stillen Beteiligung gerade nicht anzunehmen ist.

Bedeutung als nicht regulierte Kapitalanlage

Durch die Änderung des Verkaufsprospektgesetzes vom 1. Juli 2005 sind auch nicht in Wertpapieren verbriefte Anlagen überwiegend mit einer Prospektpflicht belegt. Auf diese Weise wollte der Gesetzgeber den sogenannten "grauen Kapitalmarkt" regulieren. Er hat dabei aber einen Bereich bewusst ausgelassen - nämlich Anlagemodelle, die keine Unternehmensbeteiligung darstellen. Da es sich bei dem partiarischen Darlehen gerade nicht um eine Unternehmensbeteiligung handelt, ist ein förmlicher Verkaufsprospekt nicht erforderlich. Dies hat dazu geführt, dass das partiarische Darlehen eine gewisse Marktbedeutung erlangt hat.

Im Rahmen der vertraglichen Gestaltung als Anlageprodukt ist neben der Abgrenzung zur stillen Gesellschaft ganz wesentlich, das Darlehen so zu konstruieren, dass es sich nicht um ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Kreditwesengesetz (KWG) handelt. Andernfalls müsste das die Darlehen ausgebende Unternehmen eine Banklizenz im Sinne des § 32 KWG haben. Ein Einlagengeschäft kann unter anderem dann vorliegen, wenn unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums angenommen werden. Partiarische Darlehen können grundsätzlich unter diese Definition fallen, es ist aber möglich, die Darlehen beispielsweise durch die Vereinbarung eines qualifizierten Nachrangs oder einer banküblichen Besicherung aus dem Bereich des Einlagengeschäftes herauszunehmen.

Häufig werden die partiarischen Darlehen juristisch mangelhaft konstruiert, so dass die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) immer wieder Untersagungsverfügungen in Bezug auf die Einwerbung oder Abwicklungsverfügungen in Bezug auf angenommene Darlehen erlässt.

Literaturhinweis: Beitrag von Dr. Barbara Dörner im Expertenreport [1]