Eigenkapitalersetzendes Darlehen

Der Begriff des Eigenkapitalersetzenden Darlehens stammt aus dem deutschen Gesellschaftsrecht und beschreibt die Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Insolvenzfall.

Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), welches zum 1. November 2008 in Kraft getreten ist, sind die gesetzlichen Vorschriften zum eigenkapitalersetzenden Darlehen, insbesondere die § 32a und § § 32b GmbHG, für künftige Fälle abgeschafft worden. Nach dem Willen des Gesetzgebers wurden damit auch die früheren sog. "Rechtsprechungsregeln" zum eigenkapitalersetzenden Darlehen (§§ 30, 31 GmbHG analog) abgeschafft (vgl. ausdrücklich § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG). Das Rechtsinstitut des "Eigenkapitalersetzenden Darlehens" gibt es somit für künftige Fälle nicht mehr. Als Ersatz finden sich nun Regeln zur Behandlung von Gesellschafterdarlehen und zur Anfechtbarkeit deren Rückzahlungen oder Besicherungen in der Insolvenzordnung (etwa § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 19 Abs. 2, § 135 Insolvenzordnung). Indes sollen die "Rechtsprechungsregeln" jedenfalls auf solche Altfälle noch Anwendung finden, in denen sowohl Gewährung, als auch Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens vor dem 1. November 2008 erfolgten. Nach dem in Art. 103d EGInsO geregelten Günstigkeitsprinzip ist die alte Rechtslage zudem auf Sachverhalte vor dem 1. November 2008 heranzuziehen, wenn sie für den Anfechtungsgegner günstiger war, als die neue Rechtslage. Die Auswirkungen der Gesetzesänderung sind heute noch nicht abschließend absehbar.

Hintergrund

Ist eine Kapitalgesellschaft oder eine Personenhandelsgesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (z.B. GmbH & Co. KG), in der Krise und benötigt zusätzliches Kapital, so können die Gesellschafter dieses entweder als zusätzliches Eigenkapital einbringen oder der Gesellschaft Fremdkapital in Form eines Darlehens (Gesellschafterdarlehen) zur Verfügung stellen. Kommt es dann dennoch zur Insolvenz, wäre das eingebrachte Eigenkapital aus Sicht des Gesellschafters verloren. Bei einer Darlehensgewährung könnte jedoch theoretisch die Möglichkeit bestehen, dass er im gleichen Rang wie andere Insolvenzgläubiger steht, so dass er eine Rückzahlung in Höhe der Insolvenzquote erwarten könnte. Diese Zahlung würde zu Lasten der anderen Gläubiger gehen, womit deren Quote sinkt. Weiterhin könnte der Gesellschafter − wenn sich abzeichnet, dass die Insolvenz unvermeidlich ist − aufgrund seines Wissensvorsprungs und seines Einflusses auf die Geschäftsführung sich sein Darlehen aus noch vorhandenen Gesellschaftsmitteln zurückzahlen lassen und damit die anderen Gläubiger schädigen.

Rechtslage in Deutschland bis zum Inkrafttreten des MoMiG

Nach den vom Bundesgerichtshof zu § 30 GmbHG entwickelten Regeln^[1] durften Gesellschafterdarlehen, die zu einem Zeitpunkt gewährt wurden, in denen ein ordentlicher Kaufmann der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt hätte, in der Krise der Gesellschaft nicht zurückgezahlt werden. In der alten Fassung des § 32a GmbHG wurde ein Gesellschafterdarlehen in ein Eigenkapitalersetzendes Darlehen umqualifiziert, wenn ein Gesellschafter der Gesellschaft ein Darlehen in einem Zeitpunkt gewährt in dem ordentliche Kaufleute der Gesellschaft Eigenkapital zur Verfügung gestellt hätten.

§ 32b GmbHG regelte den Fall, dass solche Gesellschafterdarlehen innerhalb eines Jahres vor der Insolvenz zurückgezahlt wurden. Der Gesellschafter hatte dann die Verpflichtung zur Rückzahlung an die Gesellschaft.

Literaturhinweise

• Fassbender, Karl-Josef: Cash Pooling und Kapitalersatzrecht im Konzern, ISBN 3-428-11645-3.
• Goette, Wulf / Kleindiek, Detlef: Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis - nach dem MoMiG, ISBN 978-3-8145-4317-8.
• Löwisch, Gottfried: Eigenkapitalersatzrecht, ISBN 978-3406558238.
• Vervessos, Nikolaos: Das Eigenkapitalersatzrecht, ISBN 978-3789074882.
• von Gerkan, Hartwig / Hommelhoff, Peter: Handbuch des Kapitalersatzrechts, ISBN 978-3814580845.
• Zahrte, Kai: Finanzierung durch Cash Pooling im internationalen mehrstufigen Konzern nach dem MoMiG, ISBN 978-3-428-13446-5.

Einzelnachweise

1. ↑ BGH, Urteil vom 14. Dezember 1959 – II ZR 187/57, NJW 1960, 285 - "Lufttaxi".

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