Vergaberecht (Deutschland)

Das Vergaberecht der Bundesrepublik Deutschland enthält Regeln über die Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche und (in gewissen Fällen) private Auftraggeber.

Definition

Vergaberecht, das auch als öffentliches Auftrags-, Beschaffungs-, Verdingungswesen bezeichnet wird, umfasst die Gesamtheit der Regeln und Vorschriften, die ein Träger öffentlicher Gewalt bei der Beschaffung von sachlichen Mitteln und Leistungen, die er zur Erfüllung seiner Aufgaben benötigt, zu beachten hat. Es umfasst ebenso Rechts- und Verfahrensregeln, nach denen Bieter Rechtsschutz wegen der Verletzung der Verfahrensregeln beim vorgenannten Einkauf der Leistungen suchen können. Diese Beschaffung vollzieht sich grundsätzlich in Formen des Privatrechts durch den Abschluss von zivilrechtlichen Verträgen, sogenannten fiskalischen Hilfsgeschäften.

Bedeutung

Öffentliche Aufträge stellen einen bedeutenden Wirtschaftsfaktor dar. Daher bestand schon vor langer Zeit das Bedürfnis, hierfür Regelungen aufzustellen. Werden diese nicht eingehalten, wird das Ziel verfehlt, möglichst wirtschaftlich mit öffentlichen Mitteln umzugehen, bzw. den interessierten Unternehmen in einem marktgerechten Wettbewerb die Möglichkeit zu geben, öffentliche Aufträge zu erhalten. Zu Wettbewerbsverletzungen kann es sowohl von Seiten der Auftraggeber, wie auch von Seiten der Auftragnehmer kommen. Von Auftragnehmerseite sind Preisabsprachen und Bestechung zu nennen, auf Auftraggeberseite die Verletzung von Geheimhaltungspflichten, Bestechlichkeit von Beamten oder gesetzwidrige Ausschreibungspraktiken. Wettbewerbsverletzungen können auf Auftragnehmer- und Auftraggeberseite zu erheblichen Schäden führen.

Entwicklung in Deutschland

Ursprung des Vergaberechts

Früher wurde das Vergaberecht in Deutschland ausschließlich unter dem Blickwinkel des Haushaltsrechts gesehen. Zu verwirklichen waren die dort herrschenden Grundsätze der Sparsamkeit, der Wirtschaftlichkeit und der gesicherten Deckung. Der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit diente es, durch Wettbewerb unter den Bietern das günstigste und beste Angebot zu ermitteln. Eine gesetzliche Regelung schien nicht erforderlich. Die Auftragsvergabe gehört zur privatrechtlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand. Nach früherer Auffassung genügte es, die Vergabe durch Haushaltsrecht und Verwaltungsvorschriften zu regeln. Die Auswirkungen auf die privaten Anbieter von Leistungen galten nur als Reflex des Vergaberechts. Subjektive, einklagbare Rechte wurden den Bietern nicht zuerkannt. Konkrete Regelungswerke ohne Rechtsnormqualität wurden von Verdingungsausschüssen geschaffen: die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB, bis 2002 Verdingungsordnung für Bauleistungen, erste Fassung bereits 1926) und die Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL, bis 2009 Verdingungsordnung für Leistungen, erste Fassung 1936), die in ihrem jeweiligen Teil A Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge enthalten und kraft Verwaltungsvorschrift von öffentlichen Auftraggebern zu beachten waren. 1997 kam die Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF, bis 2009 Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen) hinzu.

Einfluss des Europarechts

Wesentlich neue Impulse bekam das Vergaberecht durch das "Government Procurement Agreement" (GPA)^[1] (auf deutsch: Regierungsbeschaffungsabkommen) das am 1. Januar 1996 in Kraft trat.

Das Government Procurement Agreement ist eine Vereinbarung der Europäischen Union und 13 weiteren Mitglieder der Welthandelsorganisation (das sind Kanada, Hong Kong-China, Island, Israel, Japan, Korea, Liechtenstein, die niederländische Karibikinsel Aruba, Norwegen, Singapur, Schweiz, Taiwan, USA) über die diskriminierungsfreie, transparente und rechtsstaatliche Vergabe von öffentlichen Aufträgen. In dieser Vereinbarung ist die Auftragshöhe ab der die Regeln gelten sollen - die sogenannten Schwellenwerte - , in "Special Drawing Rights" (SDR) -auf deutsch: Sonderziehungsrechten (SZR) zum Beispiel 200.000 SZR für Lieferleistungen und 5.000.000 SZR für Bauleistungen, festgeschrieben. Hier sind auch die Fristen für die Bearbeitung der Angebote und Modalitäten für die Veröffentlichung der Ausschreibungen sowie der Ausschluss von Bietern wegen Korruption, Geldwäsche oder Unterstützung einer terroristischen Vereinigung geregelt. Im Gegensatz zur Auffassung im deutschsprachigen Raum wonach die Bieter keinen einklagbaren Rechtsanspruch auf ein fehlerfreies Vergabeverfahren haben, wird hier für die Bieter ein Klagerecht vor einem unabhängigen Gericht auf Einhaltung der Vergaberegeln festgeschrieben.

Die Europäische Union als eine Partei - wie die Mitunterzeichner dieser Vereinbarung genannt werden - hat im Rahmen ihrer Verpflichtung nach diesem Vertrag zur Vereinheitlichung der Vergabeverfahren in ihrem Geltungsbereich Richtlinien an die Mitgliedsstaaten der EU erlassen, wonach die Nationalstaaten ihre Vergabeverfahren diesen neuen Regeln anpassen müssen. Die deutsche Bundesregierung behielt zunächst den haushaltsrechtlichen Ansatz bei und traf Regelungen im Haushaltsgrundsätzegesetz und in der Vergabeverordnung von 1994, ohne subjektive Bieterrechte vorzusehen (sog. "haushaltsrechtliche Lösung"). Einzelheiten des Verfahrens blieben in den Verdingungsordnungen geregelt. Nachdem der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden hatte, dass diese Regelung gegen die Richtlinien verstieß, kam es zur Neuregelung durch das Vergaberechtsänderungsgesetz vom 26. August 1998, das im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen einen vierten Teil (§§ 97 ff.Vorlage:§/Wartung/buzer GWB) über die Vergabe öffentlicher Aufträge einfügte und erstmals subjektive Bieterrechte und ein effektives Rechtsschutzsystem einführte (sog. "kartellrechtliche Lösung").

Der Gegenwert der Schwellenwerte in den europäischen Währungen Euro, Pfund, Kronen usw. werden alle 2 Jahre von der EU entsprechend den Wechselkursschwankungen neu berechnet und veröffentlicht. Der EU obliegt es auch die Bekanntmachungen im Rahmen der Vergabeverfahren ins Internet zu stellen und die vereinbarten Berichte von den Nationalstaaten anzufordern und an das Sekretariat der Welthandelsorganisation weiterzuleiten.

Um den Bietern die Suche im Internet nach Aufträgen die ihrem Profil entsprechen zu erleichtern und um Übersetzungsfehler zu vermeiden – zum Beispiel das Schlosserarbeiten mit Schlüsseldiensten verwechselt werden– wurde für (fast) jede Leistung ein 8-stelliger Zahlencode + Prüfziffer geschaffen. Diese CPV-codes von “Common Prokurement Vokabulary“ auf deutsch “Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge“ werden von der EU herausgegeben und gelegentlich den neuen Entwicklungen angepasst.

Reform des Vergaberechts

Seit dem 1. Februar 2006 reformieren die europäischen Richtlinien 2004/17/EG ^[2] und 2004/18/EG ^[3] auch das deutsche materielle Vergaberecht. Eckpfeiler des neuen Rechts sind die (marginale) Erhöhung der Schwellenwerte, neue Mechanismen der elektronischen Vergabe und eine Regelung der so genannten vergabefremden Aspekte. Die beiden neuen Richtlinien hätten vom Gesetzgeber schon zum 31. Januar 2006 in deutsches Recht umgesetzt werden sollen. Dies erfolgte nur teilweise und verspätet mit Wirkung ab 1. November 2006 durch die Änderung der Vergabeverordnung^[4] und die VOB/A 2006, VOL/A 2006 sowie VOF 2006.

Erst am 24. April 2009, mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zu Modernisierung des Vergaberechts^[5] wurden die EU-Richtlinien vollständig umgesetzt, darunter auch die explizite Zulassung sozialer und ökologischer Aspekte (die häufig, aber sachlich unzutreffend, als vergabefremd bezeichnet wurden) bei der Auftragsvergabe. Des Weiteren wurde die Pflicht zur Aufteilung in Fach- und Teillose verschärft. Dies soll zur Förderung von mittelständischen Unternehmen beitragen. Im Rechtsschutzverfahren wurde die Rügeobliegenheit des Bieters verschärft. Ein Bieter muss nun alle Verstöße gegen die Vergaberegeln unverzüglich rügen und nicht nur Verstöße, die bei der Vergabebekanntmachung erkennbar sind.

Inzwischen ist auch die Richtlinie 2007/66/EG^[6] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Rechtsmittelrichtlinien im Amtsblatt der Europäischen Union vom 20. Dezember 2007, L 335/31 veröffentlicht worden. Die Mitgliedstaaten setzen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Kraft, die erforderlich sind, um dieser Richtlinie spätestens am 20. Dezember 2009 nachzukommen. Ansonsten gilt die Richtlinie unmittelbar.

Mit Beschluss vom 27. Januar 2009 hat die Bundesregierung im Rahmen des Konjunkturpaketes II eine Vereinfachung des Vergaberechts für die Jahre 2009 und 2010 beschlossen. Mit Gültigkeit seit dem 29. Januar 2009 wird die Dauer von EU-Vergabeverfahren von 87 auf 30 Tage reduziert. Darüber hinaus sind neue Schwellenwerte für die Beschränkte Ausschreibung und für die Freihändige Vergabe eingeführt worden:

• bei Bauleistungen:
  • Beschränkte Ausschreibung: 1 Mio. € exkl. USt.
  • Freihändige Vergabe: 100.000 € exkl. USt.
• bei Dienst- und Lieferleistungen:
  • Freihändige Vergabe und Beschränkte Ausschreibung: 100.000 € exkl. USt.

Unterhalb dieser Schwellenwerte können die Vergabestellen des Bundes ohne Nachweis eines Ausnahmetatbestandes Beschränkte Ausschreibungen oder Freihändige Vergaben durchführen. Die Länder und Kommunen sind aufgefordert, ihre Vergabeverfahren ebenfalls durch Anhebung der Schwellenwerte zu erleichtern. Auf Bundesebene wurden die Vereinfachungen nicht über den 31. Dezember 2010 hinaus verlängert.

Grundzüge des deutschen Vergaberechts

Das geltende Vergaberecht in Deutschland teilt sich in zwei große Bereiche, je nachdem, ob die Auftragswerte die Schwellenwerte erreichen oder nicht. Aus diesem Grund spricht man auch von der "Zweiteilung des Vergaberechts".

EU-Schwellenwerte

Der Gegenwert der Schwellenwerte in den europäischen Währungen Euro, Pfund, Kronen usw. werden nach Artikel 78 der EU-Richtlinie 2004/18/EG alle 2 Jahre von der EU Kommission entsprechend den Wechselkursschwankungen zu den Sonderziehungsrechten (SZR) neu berechnet und veröffentlicht. Die letzte Angleichung fand durch die Verordnung Nr. 1177/2009 vom 30. November 2009^[7] statt und ist seit dem 1. Januar 2010 gültig.

Vergaberecht für Vergaben ab Erreichen der Schwellenwerte

Bei Vergabeverfahren ab dem Erreichen der Schwellenwerte – in Deutschland fälschlicherweise auch oft “Europaweite Ausschreibungen“ genannt, gelten die Regeln des Government Procurement Agreement (GPA). In der Europäischen Union wurden sie über die Europäischen Richtlinien in den nationalstaatlichen Vorschriften verankert. Bieter aus allen GPA-Staaten dürfen sich an den Ausschreibungsverfahren beteiligen. (siehe Artikel 5 der EU-Richtlinie 2004/18/EG) In Deutschland sind die Regeln im vierten Teil des Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in der Vergabeverordnung (VgV), der VOF sowie den besonderen §§ der VOB und VOL geregelt.

Allgemeine Grundsätze

§ 97Vorlage:§§/Wartung/alt-URL-buzer GWB enthält allgemeine Grundsätze des Vergaberechts.

• Wettbewerbsgrundsatz
• Transparenzgebot
• Diskriminierungsverbot bzw. Gleichbehandlungsgrundsatz
• Förderung mittelständischer Interessen (Pflicht zur Losaufteilung)
• Vergabe an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen (Eignung)
• angemessene Preise

Anwendungsbereich

Öffentliche Auftraggeber sind nach § 98 GWB unter anderem:

• Gebietskörperschaften (Bund, Länder, Gemeinden),
• juristische Personen öffentlichen und privaten Rechts, die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art erfüllen und von der öffentlichen Hand beherrscht oder überwiegend finanziert werden,
• natürliche oder juristische Personen des Privatrechts bei Aufträgen, für die sie zu mehr als 50 % öffentliche Mittel erhalten.
• natürliche oder juristische Personen des Privaten Rechts, die auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs tätig sind, wenn ihnen von der zuständigen Behörde hierzu eine Erlaubnis erteilt wurde oder aber wenn eine Juristische Person des Öffentlichen Rechts auf dieses Unternehmen beherrschenden Einfluss ausübt.

§ 99 GWB unterscheidet als öffentliche Aufträge Lieferaufträge (Beschaffung von Waren), Bauaufträge, Dienstleistungsaufträge und Auslobungsverfahren (z. B. Architektenwettbewerb). Nicht enthalten ist die sogenannte Dienstleistungskonzession.

Arten der Vergabe

§ 101 GWB unterscheidet verschiedene Arten der Vergabe:

• Offenes Verfahren:
  Das offene Verfahren entspricht der öffentlichen Ausschreibung für Aufträge unterhalb der Schwellenwerte. Dieses Verfahren ist immer dann anzuwenden, wenn nicht die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen. Das offene Verfahren ist also gegenüber dem Nichtoffenen Verfahren, dem Verhandlungsverfahren und dem wettbewerblichen Dialog der Regelfall.
  Bei diesem Vergabemodus wendet sich der Auftraggeber an eine unbeschränkte Zahl von Unternehmen und fordert diese auf, Angebote einzureichen, wobei diese Aufforderung durch Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union über das eNotices-Portal, dem Referat TED, Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften, erfolgt. Aufgrund der Tatsache, dass eine unbeschränkte Anzahl von einschlägig tätigen Bewerbern Angebote einreichen kann, findet ein völlig freier Wettbewerb statt. Dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bewerber wird hierdurch in optimaler Weise Rechnung getragen. Gleichzeitig wird Manipulationsversuchen auf diese Weise optimal vorgebeugt. Um dennoch zu gewährleisten, dass nur taugliche Bewerber am Vergabeverfahren teilnehmen können, sehen die einschlägigen Vergaberichtlinien (zum Beispiel § 8a VOB/A) vor, dass solche Unternehmen von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen sind, die für das ausgeschriebene Gewerk ihre Eignung, also insbesondere ihre Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nicht nachweisen können.

• Nicht Offenes Verfahren:
  Diese Vergabeart stellt gegenüber dem offenen Verfahren die Ausnahme dar. Sie ist grundsätzlich nur zulässig, wenn das offene Verfahren etwa im Hinblick auf die Auftragssumme einen unangemessenen Aufwand verursachen würde oder wenn ein vorausgegangenes offenes Verfahren kein annehmbares Ergebnis gebracht hat. Auch andere Gründe wie etwa Dringlichkeit oder Geheimhaltung können für diese Vergabeart sprechen.
  Im Gegensatz zum Vergaberecht unterhalb des so genannten EU - Schwellenwertes ist beim Nichtoffenen Verfahren oberhalb des Schwellenwertes zwingend ein öffentlicher Teilnahmewettbewerb voranzustellen. Dabei werden die Bieter aufgefordert, einen Teilnahmeantrag zu stellen und dort ihre Eignung für die vorgesehene Maßnahme zu dokumentieren. Aus dem ausgewählten insoweit geeigneten Bieterkreis ist eine beschränkte Anzahl von Bewerbern auszuwählen und zur Angebotsabgabe aufzufordern. Die einschlägigen vergaberechtlichen Bestimmungen sehen dabei vor, dass die Zahl der aufgeforderten Bewerber einen echten Wettbewerb sicherstellen muss. So bestimmt beispielsweise der § 3a Nr. 1 VOL/A (Vergaberecht 12. Auflage, 2010), dass bei Bauleistungen "mindestens drei geeignete Bewerber" aufzufordern sind.
  Um zu gewährleisten, dass dem Gleichbehandlungsgrundsatz des öffentlichen Vergaberechts Rechnung getragen wird, ist weiterhin bestimmt, dass unter den Bietern möglichst gewechselt werden muss. Weiterhin darf der Wettbewerb insbesondere nicht auf Bewerber beschränkt werden, die in bestimmten Regionen oder Orten ansässig sind.

• Verhandlungsverfahren:
  Im Sinne der Grundsätze des öffentlichen Vergaberechts, wonach ungesunde Begleiterscheinungen, wie zum Beispiel wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen zu bekämpfen und die Diskriminierung einzelner Auftragnehmer zu vermeiden sind, ist diese Vergabeart nur dann anzuwenden, wenn sowohl das Offene Verfahren als auch das Nichtoffene Verfahren unzweckmäßig ist. In den einschlägigen Vergaberichtlinien (zum Beispiel § 3a VOB/A) sind daher die Einzelfälle abschließend aufgeführt, in denen das Verhandlungsverfahren zulässig ist. Dabei sind zwei Fälle zu unterscheiden:
  • Verhandlungsverfahren nach öffentlicher Vergabebekanntmachung:
    Um auch bei dieser Vergabeart einen angemessenen Wettbewerb herzustellen, ist in gewissen Vergabefällen dem Verhandlungsverfahren eine öffentliche Vergabebekanntmachung vorzuschalten. Dies gilt beispielsweise dann, wenn bei einem Offenen Verfahren oder Nichtoffenen Verfahren kein annehmbares Angebot abgegeben worden ist und die ursprünglichen Vergabeunterlagen nicht grundlegend geändert werden. Hier sind die Unternehmen durch eine entsprechende Bekanntmachung aufzufordern, ihre Teilnahme am Wettbewerb zu beantragen. Die anschließend durchzuführende Auswahl geeigneter Unternehmen geschieht dann im Wesentlichen nach den gleichen Grundsätzen, wie diese für den öffentlichen Teilnahmewettbewerb vor Durchführung eines Nichtoffenen Verfahrens gelten. Die formalen Voraussetzungen können für Bauleistungen dem § 17a VOB/A entnommen werden.
  • Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung:
    Dieses Verfahren ist insbesondere dann zu wählen, wenn etwa aufgrund von Ausschließlichkeitsrechten (zum Beispiel Patentschutz) nur ein bestimmter Unternehmer in Betracht kommt oder - dies ist der häufigste Fall - wenn eine Zusatzleistung zu vergeben ist, die sich nicht ohne wesentliche Nachteile vom Hauptauftrag trennen lässt. Auch "besondere Dringlichkeit " für die zu vergebende Maßnahme kann diese Vergabeart rechtfertigen.

Das Verhandlungsverfahren soll möglichst mit mehreren geeigneten Bewerbern durchgeführt werden, wobei die Wettbewerbsprinzipien unseres Vergaberechts (Gleichheit, Transparenz) auch hier gelten. Der Auftraggeber verhandelt mit den ausgewählten Unternehmen über die Auftragsbedingungen und erteilt den Zuschlag auf den günstigsten Bieter. Nach allgemeiner Meinung ist dabei auch zulässig, Verhandlungen über den Preis zu führen (OLG Frankfurt, Urteil vom 10. April 2001 - 11 Verg 1/01).

• Wettbewerblicher Dialog (eingeführt durch das ÖPP-Gesetz vom 1. September 2005): Diese Vergabeart dient für besonders komplexe Materien und beinhaltet Elementen des Nichtoffenen Verfahrens und des Verhandlungsverfahrens. Der wettbewerbliche Dialog ist ein zweistufiges Verfahren mit den Abschnitten:
  • Öffentlicher Auftraggeber arbeitet im Dialog mit Bewerbern genauen Gegenstand der Vergabe heraus (§ 6aVorlage:§§/Wartung/alt-URL-buzer Abs. 1 bis 4 VgV).
  • Auf dieser Grundlage dann Erstellung der Ausschreibung, an der sich Dialogteilnehmer beteiligen können (§ 6a Abs. 5 und 6 VgV). Der Regelungen des § 6a VgV wurden durch Artikel 1^[8] des Gesetzes vom 7. Juni 2010 (BGBl. I S. 724) wieder gestrichen.

Regelung des Vergabeverfahrens: VOL, VOB und VOF

Regelungen über die konkrete Ausgestaltung des Vergabeverfahrens werden dadurch getroffen, dass in den §§ 4 bis 7Vorlage:§/Wartung/buzer VgV auf folgende von Vergabeausschüssen außerhalb eines öffentlich-rechtlichen Rechtsetzungsverfahrens erarbeiteten Regelwerke verwiesen wird:

• Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL), Teil A,
• Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB), Teil A und
• Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF).

Durch diese Verweisung erhalten die Teile A der VOL und der VOB (abgekürzt VOL/A bzw. VOB/A) und die VOF für Aufträge oberhalb der Schwellenwerte Rechtsnormqualität.

Seit 2005 existiert ein deutsches Präqualifikationssystem für die generelle und vom Einzel-Vergabefall unabhängige Bewertung eines Bauunternehmens.

Vergabehandbücher

Für die praktische Umsetzung der Vorschriften haben die öffentlichen Auftraggeber Vergabehandbücher entwickelt. Übergeordnete Bedeutung haben dabei die Vergabehandbücher des Bundes für den Hochbau und für den Straßen- und Brückenbau.^[9][10]

Nachprüfungsverfahren

Zentrales Element des Vergaberechts ist das Rechtsschutzsystem vor den Vergabekammern und Vergabesenaten.

Die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren kann bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte auf Antrag von Unternehmen, die Interesse an einem Auftrag haben, in einem förmlichen Nachprüfungsverfahren überprüft werden (§ 102 GWB). Auf diese Weise können subjektive Bieterrechte geltend gemacht werden. Zuständig hierfür sind - je nach Auftraggeber - in einer ersten Stufe die Vergabekammern des Bundes oder der Länder (§ 104 GWB). Die Vergabekammern sind eine Einrichtung der Verwaltung. Ihr Verfahren ist allerdings einem gerichtlichen Verfahren angenähert. Es ist in §§ 107 - 115 GWB geregelt. Die Vergabekammer entscheidet durch Beschluss, der zwar die Qualität eines Verwaltungsakts hat, für dessen Anfechtung jedoch nicht die allgemeinen Regeln gelten:

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig, über die ein Vergabesenat des Oberlandesgerichts entscheidet, das für den Sitz der Vergabekammer zuständig ist (§ 116 GWB). Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist ausgeschlossen. Das Beschwerdeverfahren ist in §§ 116 bis 124Vorlage:§/Wartung/buzer GWB geregelt.

Vergaberecht für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte

Bei Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte – die etwa 90 % aller Auftragsvergaben ausmachen - gilt nur nationales Recht. Beteiligen dürfen sich Bieter aus dem gesamten “Europäischen Wirtschaftsraum“ (EWR). der umfasst neben den 27 Mitgliedsländern der Europäischen Union auch Island, Norwegen und Liechtenstein. Die Schweiz ist durch ein separates Abkommen eingebunden. Die Rechtsgrundlage hierfür ergibt sich aus dem Einigungsvertrag zur Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, der Einigung zum (EWR) und dem separaten Abkommen mit der Schweiz. In Deutschland gelten der vierte Teil des GWB, die VgV, die VOF sowie die besonderen §§ der VOB und der VOF nicht. Insoweit gibt es keine Regelung des Vergabeverfahrens mit Rechtsnormqualität und keine subjektiven Bieterrechte. Laut dem Bundesverfassungsgericht^[11] besteht jedoch auch im Unterschwellenbereich für den Bieter die Möglichkeit, sich auf ein subjektives Recht aus der Anwendung der VOL, VOB und der daraus resultierenden Selbstbindung der Verwaltung zu berufen und somit Rechtsschutz nach dem im Grundgesetz verankerten allgemeinen Justizgewährungsanspruch zu verlangen. Das BVerfG sah die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG als nicht einschlägig an, weil die Vergabestelle nicht als Hoheitsträger handele, sondern wie ein Verbraucher als Nachfrager am Markt tätig werde. Die Verdingungsordnungen gewähren aber dennoch durchaus subjektive Bieterrechte. Maßgebend für die Vergabe sind das Haushaltsrecht des Bundes und der Länder und Verwaltungsvorschriften. Diese sehen die Anwendung des ersten Abschnitts der VOL/A bzw. der VOB/A (Basisparagraphen) vor. Der formelle Rechtsschutz nach dem GWB besteht nicht, allerdings können Fach- oder Rechtsaufsichtsbehörden als Nachprüfungsstellen formlos angerufen werden. Ansonsten besteht nur die Möglichkeit von Sekundärrechtsschutz durch Geltendmachung etwaiger Schadensersatzansprüche.

Die Trennung des Rechtsschutzes oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte ist mittlerweile auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt. Das Bundesverfassungsgericht hat nämlich festgestellt, dass die „Beschränkung des Primärrechtsschutzes im Vergaberecht auf Auftragsvergaben oberhalb bestimmter Schwellenwerte verfassungsgemäß“ ist.^[12]

Damit schien vorerst ein Schlussstrich unter die sehr divergierende Rechtsprechung verschiedener Oberverwaltungsgerichte gesetzt zu sein. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Rheinland-Pfalz hat im Jahr 2005 für die gerichtliche Überprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge, die die Schwellenwerte nicht erreichen, den Verwaltungsrechtsweg im Sinne des § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet.^[13] Damit bestand erstmals effektiver Rechtsschutz auch für Aufträge unterhalb der Schwellenwerte. Die Entscheidung war jedoch hoch umstritten. Das Verfahren endete nämlich in einem Vergleich der beiden Parteien, es handelte sich um den Ankauf von Rüstungsgütern und es gab relativ zügig gegenteilige Entscheidungen anderer Oberverwaltungsgerichte und einiger Zivilgerichte. Andererseits wurde die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Koblenz auch von einigen anderen Verwaltungsgerichten als "Vorbild" empfunden und auch zahlreiche Zivilgerichte verneinten eine Zuständigkeit für Vergabestreitigkeiten ihrerseits und verwiesen auf den Verwaltungsrechtsweg.

Der Streit um den richtigen Rechtsweg dürfte nunmehr beendet sein: Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass die ordentlichen Gerichte für den Primärrechtsschutz bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte zuständig sind.^[14]

Seit Mitte 2006 liegt auch eine interpretierende Mitteilung der EU-Kommission zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte sowie bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession vor. Hiergegen hatte die Bundesregierung Klage wegen Kompetenzüberschreitung erhoben, denn es bestand nach Auffassung der Bundesregierung die Befürchtung, dass über diesen Weg doch ein Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte eingeführt werden könnte. Das Europäische Gericht hat die Klage am 20. Mai 2010 für unzulässig zurückgewiesen (T-258/06).

Durch die geplante zweite Stufe der Vergaberechtsnovelle könnte in Zukunft auch im Unterschwellenbereich ein Primärrechtsschutz für übergangene Bieter eingeführt werden. Es bleibt abzuwarten, ob und wenn ja in welcher Form der Gesetzgeber einen solchen im Gesetz verankern wird. Es bestünde zum einen die Möglichkeit, den oberschwelligen Rechtsschutz auf die Vergaben im Unterschwellenbereich (und auf Vergaben von Dienstleistungskonzessionen) auszuweiten. Zum anderen wäre auch eine Modifikation des Rechtsschutzes im Oberschwellenbereich für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte denkbar oder aber die Neugestaltung eines speziellen Vergaberechtsschutzes für den Unterschwellenbereich.

Vergaben außerhalb des Vergaberechts

In den letzten Jahren ist immer öfter die sog. In-House-Vergabe bzw. eines In-House-Geschäfts in den Blickwinkel des EuGH geraten (beginnend mit der sog. "Teckal"-Entscheidung). Mittlerweile gibt es dazu eine sehr ausgeprägte Rechtsprechung, bei der u.a. der kommunale Einfluss auf den Bieter und die Kontrollmöglichkeiten beachtet werden müssen.

Arzneimittel-Rabattverträge in der Gesetzlichen Krankenversicherung

Bei Arzneimittel-Rabattverträgen fällt laut einem Hinweis-Beschluss des OLG Karlsruhe vom 19. November 2007 die Vergabepraxis bei den Krankenkassen unter das Sozialrecht. Deshalb seien bei Streitigkeiten in dieser Situation nicht die Vergabekammern der Gerichte zuständig, sondern die Sozialgerichte. In besagtem Fall hatten Pharmahersteller vor mehreren Vergabekammern, darunter beim Bundeskartellamt, Beschwerde gegen das Ausschreibungsverfahren der AOK eingelegt. Das OLG KA verneinte die Zuständigkeit dieser Stellen. Demgegenüber hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 18. Dezember 2007 festgestellt, dass das von der Vergabekammer Düsseldorf ausgesprochene Zuschlagsverbot an die AOKen fortwährt, bis der Europäische Gerichtshof über die Anwendbarkeit des Vergaberechts entschieden habe (VII-Verg 47/07). Das OLG hält die Anwendbarkeit des Vergaberechts für gegeben und die Vergabekammern für zuständig. Die AOKen hatten demgegenüber auf §§ 69 und 130a Abs. 9Vorlage:§/Wartung/buzer SGB V verwiesen, die ihres Erachtens den Weg zu den Sozialgerichten zuwiesen.

Am 22. April 2008 hat das Bundessozialgericht entschieden, dass bei Streitigkeiten aufgrund des Versorgungsauftrages von Krankenkassen für Ihre Versicherten ausschließlich der Weg über die Sozialgerichte gegeben sei (Az: B 1 SF 1/08 R). Nach den Ausführungen des Gerichtes stehe dies im Einklang mit dem Grundgesetz und den europarechtlichen Vorschriften.Rechtssicherheit besteht damit jedoch für die gesetzlichen Krankenkassen und die Arzneimittel-Hersteller noch keine, weil bislang unklar ist, ob die derzeitig laufenden Verfahren vor den Landgerichten und Vergabekammern trotz dieser Entscheidung des Bundessozialgerichts fortgesetzt werden.^[15] Da die Landgerichte und Vergabekammern jedoch auf ihrer Zuständigkeit bestanden, verhandelte der Bundesgerichtshof (BGH) als letzte Instanz der ordentlichen Gerichtsbarkeit über die Zuständigkeit. Sein Urteil verärgerte die Richter des Bundessozialgerichts, da der BGH der Auffassung war, Sozialgerichtsverfahren dauerten zu lange im Vergleich zu Zivilgerichtsverfahren, und Sozialgerichte seien nicht generell zuständig für Beschwerden über Arzneimittel-Rabattverträge.^[16] Dem widersprachen die Richter des Bundessozialgerichts jedoch und wiesen die Kritik zurück, Sozialgerichtsverfahren seien zu langsam.^[17]

Weitere Brisanz erhielt die Streitigkeit zunächst durch eine Entscheidung der Europäischen Kommission. Sie hatte der Bundesregierung eine Vertragsverletzungsklage vor dem Europäischen Gerichtshof angedroht, weil die EU-Regeln für das öffentliche Auftragswesen bei der Vertragsvergabe nicht einhalten würden. Die deutsche Bundesregierung erhielt eine zweimonatige Frist eingeräumt, die Gesundheitsreform an das EU-Recht anzupassen, um eine Vertragsverletzungsverfahrens-Klage zu vermeiden.^[18]

Die Bundesregierung erklärte im September 2008, dass ab 1. Januar 2009 ein eindeutiger Rechtsweg bei Beschwerden gegen die Rabattvertrags-Vergabe gelte. Die Nachprüfungsanträge der Arzneimittelhersteller werden demnach von den Vergabekammern der Länder oder des Bundes nach den Wettbewerbsgesetzen bearbeitet. Wenn es gegen das Urteil der Vergabekammern zu Beschwerden komme, würden diese durch die Landessozialgerichte innerhalb von fünf Wochen nach dem Sozialrecht verhandelt.^[19] Mit Art. 3Vorlage:Art./Wartung/buzer desArzneimittelmarktneuordnungsgesetzes wurde diese gesonderte Zuständigkeit wieder aus dem GWB entfernt.

Literatur

• Uwe Blaurock: Der Staat als Nachfrager, Verlag Mohr Siebeck, Tübingen 2008. ISBN 978-3-16-149697-4
• Ralf Leinemann: Die Vergabe öffentlicher Aufträge - VOB/A; VOL/A; VOF; VgV; GWB; Nachprüfung von Vergabeverfahren; Vergabestrafrecht; Korruptionsprävention. 4. Auflage, Werner Verlag, Köln 2007. ISBN 978-3-8041-4763-8
• Wimmer/Müller: Wirtschaftsrecht. International - Europäisch - National, Springer, WienNewYork 2007. ISBN 3-211-34037-8
• Stefan Hertwig: Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, NJW-Schriften 65, 4. Auflage C.H. Beck, 2009. ISBN 978-3-4065-5383-7
• Fridhelm Marx: "Vergaberecht für Versorgungsbetriebe, NomosPraxis, Baden-Baden 2011. ISBN 978-3-8329-6132-9
• Dieter B. Schütte: Vergaberecht bei öffentlichen Aufträgen. Eine Einführung anhand von Fällen, Kohlhammer, 2001. ISBN 3-17-017226-3
• Horst Hopf: Vergabemanagement bei öffentlichen Aufträgen - Bund-Länder-Gemeinden. Ein Leitfaden für die Ausbildung und Fortbildung in der Praxis, C.F. Müller Verlag, 2002. ISBN 3-8114-1801-7
• Malte Müller-Wrede: Kompendium des Vergaberechts, Bundesanzeiger Verlag, 2008, ISBN 978-3-89817-486-2
• Rainer Noch: Vergaberecht kompakt. Verfahrensablauf und Entscheidungspraxis, Werner Verlag, 2008 (4. Auflage), ISBN 978-3-8041-2762-3
• Rebecca Schäffer: Die freien und gemeinnützigen Träger im europäischen Vergaberecht, Johannes Herrmann Verlag, Gießen 2009, ISBN 978-3-937983-26-4
• Katja Gruber-Hirschbrich: Vergaberecht (Österreich), LexisNexis, 2010, ISBN 978-3-7007-4535-8
• Katja Gruber-Hirschbrich: Vergaberecht graphisch dargestellt (Österreich), LexisNexis, 2010, ISBN 978-3-7007-4536-5
• Düsterdiek/Röwekamp: VOL/A und VOL/B. Kurzerläuterungen für die Praxis, 6. Auflage. Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart 2011, ISBN 978-3-17-021532-0
• Schütte/Horstkotte/Schubert/Wiedemann: Vergabe öffentlicher Aufträge. Eine Einführung anhand von Fällen aus der Praxis, 2. Auflage, Verlag Kohlhammer, 2011, ISBN 978-3-17-019727-5

Aufsätze

• Christian Koenig/Andreas Haratsch: Grundzüge des deutschen und des europäischen Vergaberechts, in: NJW 2003, S. 2637 bis 2642.
• Johannes Lux: Einführung in das Vergaberecht in: Juristische Schulung (JuS) 2006, S. 969 ff.
• Fridhelm Marx: "Vergaberecht - Was ist das ?" in: Recht und Wettbewerb, Festschrift für Rainer Bechtold, München 2006, S. 305 ff.
• Detlef Ulmer/Turgut Pencereci: Eilrechtsschutz bei den Vergaben im Unterschwellenbereich in: Der Kommunaljurist (KommJur) 2008, S. 81 ff.
• Rebecca Schäffer: Die Anwendung des europäischen Vergaberechts auf sozialrechtliche Dienstleistungserbringungsverträge in: Zeitschrift für Europäisches Sozial- und Arbeitsrecht (ZESAR) 2009, S. 374 bis 380
• Byok, Jan, Die Entwicklung des Vergaberechts seit 2010 (im Anschluss an NJW 12/2010, 817), NJW 14/2011, 975

Kommentare

• juris Praxiskommentar Vergaberecht mit Online-Datenbank-Zugriff auf:
  GWB-VgV-VOB/A sowie Änderungen des EU-Vergaberechts (EG-RL 2004/17/EG und 2004/18/EG und die neuen Standardformulare nach EG VO 1564/2005), Überblick über die Rechtsprechung der Gerichte und Vergabekammern
  Herausgeber: Wolfgang Heiermann, Christopher Zeiss, Andrea Maria Kullack, Jörg Blaufuß
  Kommentar 2. Auflage 2008, ca. 1.200 Seiten ISBN 978-3-935159-94-4
• Herrmann Pünder / Martin Schellenberg: Vergaberecht. Handkommentar, 1.Aufl., 2011, Verlag Nomos, ISBN 978-3-8329-2681-6
• Rudolf Weyand: Vergabrecht. Praxiskommentar zu GWB, VgV, SektVO, VOB/A, VOLA/A, VOF, 3.Aufl., München 2011, ISBN 978-3-406-57874-8
• Ziekow / Völlink, Vergaberecht. Kommentar, 1. Auflage, München 2011, Verlag C.H. Beck, ISBN 978-3-406-58413-8

Weblinks

• Verein zur Förderung des deutschen Vergaberechts
• Auftragsberatungsstelle Hessen e.V. Beratungsstelle für öffentliches Auftragswesen
• Vergabeblog - Aktuelle Meldungen und Meinungen rund ums Thema öffentliche Aufträge und Vergaberecht
• Vergabebrief - Zusammenstellung aller Vergaberegeln und der Rechtsprechung des EuGH zum Vergaberecht
• Formaler Ablauf eines Ausschreibungsverfahrens

Einzelnachweise

1. ↑ Government Procurement Agreement (GPA)
2. ↑ Vergaberichtlinie der EU 2004/17/EG für den Wasser-, Energie-, Verkehr- u. Postbereich
3. ↑ Vergaberichtlinie der EU 2004/18/EG für Bau- Liefer- und Dienstleistungen
4. ↑ Änderungen der VergabeverordnungVorlage:§§/Wartung/alt-URL-buzer
5. ↑ Gesetz zur Modernisierung des VergaberechtsVorlage:§§/Wartung/buzer
6. ↑ 2007/66/EG Richtlinie 2007/66/EG
7. ↑ Schwellenwerte ab 1. Januar 2010
8. ↑ Verordnung zur Anpassung der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV) sowie der Verordnung über die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung (Sektorenverordnung - SektVO) Vorlage:§§/Wartung/buzer
9. ↑ Vergabe- und Vertragshandbuch des Bundes für Hochbaumaßnahmen
10. ↑ Web-Seite des BMVBS, Abteilung S mit den aktuellen Fassungen des HVA B-StB, des HVA L-StB und des HVA F-StB
11. ↑ Beschluss vom13. Juni 2006, 1 BvR 1160/03
12. ↑ (Beschluss vom13. Juni 2006, 1 BvR 1160/03
13. ↑ 7 B 10356/05, Fundstelle: NZBau 2005, 411-412 = LNRO 2005, 15068)
14. ↑ vom 2. Mai 2007 BVerwG 6 B 10.07
15. ↑ Rabattverträge: BSG stützt Stuttgarter Richter Pharmazeutische Zeitung - PZ-Nachrichten-Archiv vom 22. April 2008
16. ↑ AOK-Rabattverträge I - BGH-Urteil schafft keine Klarheit. Pharmazeutische Zeitung 34/2008
17. ↑ AOK-Rabattverträge II - BSG kritisiert BGH-Entscheidung. Pharmazeutische Zeitung 34/2008
18. ↑ Medikamenten-Rabattverträge - EU droht Deutschland mit Klage. Handelsblatt, 6. Mai 2008
19. ↑ Rabattverträge: Sozialgerichte sollen entscheiden. Pharmazeutische Zeitung online, 5. September 2008

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