Freier Beruf (Deutschland)

Als Freiberuf oder freier Beruf werden – im deutschen Recht – Tätigkeiten bezeichnet, die nicht der Gewerbeordnung unterliegen. Sie betreffen nach § 18 EStG und § 1 PartGG selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische oder (sehr) ähnlich gelagerte Tätigkeiten. Die freien Berufe haben im Allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt (§ 1 Abs. 2 PartGG).

Menschen, die freie Berufe ausüben, werden auch als Freiberufler (im Gegensatz zum Gewerbetreibenden) bezeichnet. Die Personen, die in einem Unternehmen die für die Einordnung dieses Unternehmens als freier Beruf notwendige Qualifikation besitzen, werden als Berufsträger bezeichnet.

Überblick

In der Bundesrepublik Deutschland gibt es derzeit etwa eine Million Freiberufler^[1]. Um deren allgemeine Belange auf Bundes- und europäischer Ebene kümmert sich der Bundesverband der Freien Berufe (BFB).

Viele freiberufliche Tätigkeiten werden in Deutschland durch sogenannte Standesordnungen geregelt. Viele Freiberufler sind in Standesvertretungen bzw. berufsständischen Körperschaften organisiert.

Laien verwechseln den „Freiberufler“ gelegentlich mit dem „Freien Mitarbeiter“. Beide Begriffe haben jedoch grundverschiedene Bedeutungen. Die Bezeichnung „Freier Mitarbeiter“ bezieht sich nur auf die Art des Beschäftigungsverhältnisses - in Abgrenzung zum Arbeitnehmer, besagt aber nichts über den ausgeübten Beruf. Die Bezeichnung „Freiberufler“ bezieht sich hingegen immer auf Angehörige bestimmter wissenschaftlicher und künstlerischer Berufe (Architekten, Ärzte, Rechtsanwälte usw.), sie besagt nichts darüber, ob der Beruf selbständig oder nichtselbständig ausgeübt wird.

Einen Sonderfall stellen die selbständigen Bilanzbuchhalter dar, die zwischen Gewerbetreibenden und freien Berufen stehen.

Charakter der freien Berufe

Ein Angehöriger eines freien Berufs bleibt auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Hilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient. Voraussetzung ist, dass er aufgrund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird. Eine Vertretung im Fall vorübergehender Verhinderung steht der Annahme einer leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit nicht entgegen.

Nicht zu den freien Berufen gehören z. B. die Ausübung eines Gewerbes, der Betrieb einer Land- oder Forstwirtschaft, die Verwaltung eigenen Vermögens und die selbständige Ausübung eines Berufes, der nicht unter die Definition eines freien Berufes fällt, z. B. Hellseher.

Freiberufler ist nicht, wer vornehmlich gewerbliche Leistungen erbringt. Hierzu gehört der Verkauf von Waren. Apotheker sind Freiberufler und Gewerbetreibende und daher Pflichtmitglied in der Apothekerkammer und als selbständige Apotheker zusätzlich in der Industrie- und Handelskammer, steuerlich ist ein Apotheker kein Freiberufler, wenn er eine Apotheke betreibt. Eine Kapitalgesellschaft wird, unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Aktivität, nie als Freiberufler behandelt, auch wenn das Standesrecht insoweit teilweise Anwendung findet. Freie Berufe unterliegen (mit Ausnahme der Apotheker) nicht der Gewerbesteuer. Kapitalgesellschaften sind kraft Rechtsform immer gewerbesteuerpflichtig.

Katalogberufe und ähnliche Berufe

Die nicht gewerblichen Berufe, so zum Beispiel Ärzte, Ingenieure, Steuerberater, Notare oder der beratende Betriebswirt, Heilberufe, Journalisten oder Künstler werden abschließend in § 18 EStG aufgeführt. Diese Aufzählung ähnelt einem Katalog, wodurch die Bezeichnung der Katalogberufe entstand. Diese Katalogberufe beziehen Einkünfte aus selbständiger Arbeit und unterliegen weder der Gewerbeordnung noch der Gewerbesteuer, da diese keine Unternehmer iSv. § 5 Abs. 1 S. 1 GewStG sind.

Katalogberufe gem. § 18 EStG bzw. § 1 PartGG sind, soweit nicht bei einem Gewerbebetrieb angestellt:

In den juristischen Berufen Notar, soweit nicht Beamter (der Notar ist in den meisten Bundesländern gleichzeitig Freiberufler und beliehener Amtsträger) Patentanwalt Rechtsanwalt Rentenberater (Rechtsbeistand) In den wirtschaftswissenschaftlichen Berufen Beratender Betriebs- und Volkswirt Sachverständiger für betriebswirtschaftliche Bewertungen (bspw. Unternehmensbewertung) Steuerberater, Steuerbevollmächtigter Wirtschaftsprüfer, Vereidigter Buchprüfer, Certified Public Accountant In den Heilberufen Arzt Heilpraktiker Psychotherapeut Psychologischer Psychotherapeut Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut Tierarzt Zahnarzt Apotheker, die keine Apotheke betreiben (Vgl. BFH IV B 48/97 BFH/NV 98, 706; FinVerw BB 95, 1886) In den Medizinalfachberufen Ergotherapeut Hebamme Logopäde Masseur Physiotherapeut/Krankengymnast Podologe Diätassistent In den pädagogischen und verwandten Berufen Dozent Sozialpädagoge Erzieher und Lehrer (auch etwa Musiklehrer[2]) Kinder-Tagesmutter

In den kreativen Berufen Choreograf Designer Fotograf in manchen Bereichen, wie z. B. Werbung Kameramann Künstler (bildende und darstellende) Musiker Regisseur Sänger Schauspieler Schriftsteller Tänzer In den publizistischen Berufen Dolmetscher/Übersetzer Journalist/Reporter Videojournalist/Bildjournalist (Bildberichterstatter) Historiker Naturwissenschaftliche und technische Berufe Architekt, Stadtplaner, Innenarchitekt oder Landschaftsarchitekt Handelschemiker Lotse Bauingenieur Biologe Chemiker Geograf Informatiker Ingenieur, z. B. als Berater oder Sachverständiger Diplom-Psychologen Vermessungsingenieur Sonstige Ingenieursabschlüsse

Vorteile eines freien Berufs

Ausübende der klassischen freien Berufe, auch Katalogberufe genannt, sind nicht gewerbesteuerpflichtig, da sie keine Unternehmer iSv. § 5 Abs. 1 S. 1 GewStG sind. Sie sind aber umsatzsteuerpflichtig und einkommensteuerpflichtig. Das Finanzamt entscheidet, ob eine selbständig ausgeübte Tätigkeit gewerblich oder freiberuflich ist. Es wird hierbei zwischen den Katalogberufen und anderen, zum Teil neu entstandenen, selbständigen Berufen unterschieden, die tendenziell eher als gewerblich eingestuft werden.

Wirtschaftliche Bedeutung der freien Berufe

In Deutschland gibt es derzeit etwa eine Million Freiberufler, von denen ca. 906.000 selbständig sind. Diese beschäftigen rund 2,9 Millionen Mitarbeiter und 136.000 Auszubildende (BFB-Angaben, Stand: 1. März 2009) und erwirtschaften etwa 9 % des BIP. Die wirtschaftliche Bedeutung ist mit der des Handwerks oder der anderer Sektoren des Mittelstandes vergleichbar. Es gibt innerhalb des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie ein eigenes wirtschaftspolitisches Referat für die Freien Berufe.

Abgrenzungsprobleme

Beispiel Programmierer

Wie sich am Beispiel eines „freien Programmierers“ zeigen lässt, ist die Abgrenzung zwischen freiberuflicher und gewerblicher Tätigkeit dort, wo nicht die im Gesetz ausdrücklich genannten „Katalogberufe“ betroffen sind, in der Praxis oft strittig. Einer Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichtes (BayObLG) zufolge kann eine solche Tätigkeit regelmäßig nicht zu den sogenannten „katalogähnlichen“ freien Berufen gezählt werden, wenn der Programmierer Anwendungen schreibt, die vermarktet werden. Der Begriff der freien Berufe sei grundsätzlich eng auszulegen:

„Bei den Berufen, die nicht schon nach den vorgenannten Kriterien zu den freien Berufen im Sinne des HGB zählen, ist letztlich die Verkehrsanschauung für die Einordnung maßgeblich. Neuere Tendenzen gehen dahin, den Kreis der freien Berufe eher eng zu ziehen und alle Tätigkeiten im Zweifel als gewerblich anzusehen, die nicht im Bereich der klassischen, historisch überlieferten, in der Regel durch besondere Berufsordnungen geregelten freien Berufe angehören bzw. in ihrer unmittelbaren Nähe anzusiedeln sind oder nicht eindeutig durch eine individuelle, künstlerische oder wissenschaftliche Leistung geprägt sind. […] Die Software-Entwicklung ist gewerblich, vor allem, wenn die Software auch vermarktet wird.“

– (BayObLG, BB 2002, 853, 854)

Weiter nimmt die Urteilsbegründung^[3] Bezug auf Maier (NJW 1986, 1909ff.), der auf der Basis des überkommenen Abgrenzungskriteriums „Personenbezogenheit“ bzw. „Inhalt“ der erbrachten Leistung zu dem Ergebnis komme, dass hier gewerbliche Leistungen gegeben seien: Zwar müsse die Entwicklung zumindest bestimmter Computerprogramme als hochwertige geistige Leistung angesehen werden. Auf der anderen Seite würden viele Programme den hier zu stellenden Leistungsanforderungen nicht gerecht. Dazu komme, dass es in vielen Fällen eben gar nicht so sehr um höchstpersönlich zu erbringende Leistungen gehe, sondern um eine sachbezogene Leistung des „Software-Hauses“; die Entwicklung habe inzwischen durchaus industrielle Ausmaße erreicht. Außerdem könne die Leistungsverwertung hier nicht außer Betracht bleiben. Gerade sie spiele bei Computerprogrammen eine entscheidende Rolle. Nur bei entsprechender Vermarktung ließen sich die Entwicklungskosten amortisieren. Dies gelte gleichermaßen für den Vertrieb von Standardprogrammen wie auch von individuellen Software-Produkten. Erforderlich sei ein marktnahes, wettbewerbsorientiertes Verhalten, das sich vom Marktauftritt freier Berufe wesentlich unterscheide (vgl. a.a.O. S. 1911).

Der Bundesfinanzhof hingegen entschied im Urteil vom 4. Mai 2004 (Az. XI R 9/03),^[4] dass Programmierer sehr wohl freiberuflich tätig sein können, solange sie keine Trivialsoftware herstellen. Dabei wurde die früher maßgebliche Trennung zwischen „Systemsoftware“ und „Anwendungssoftware“, deren Abgrenzung sich für Finanzbeamte häufig als problematisch erwiesen hatte, explizit aufgehoben. Es ist (anders als von Finanzbehörden häufig behauptet) auch nicht entscheidend, ob eine neue Software entwickelt wird. „… b) Nicht jede Tätigkeit im Bereich der Entwicklung von Anwendersoftware ist allerdings eine freiberufliche i. S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG (vgl. z. B. zur Trivialsoftware FG Rheinland-Pfalz in EFG 2002, 1046;^[5] ähnlich FG Baden-Württemberg in EFG 2001, 1449). Diese setzt vielmehr voraus, dass der Steuerpflichtige qualifizierte Software durch eine klassische ingenieurmäßige Vorgehensweise (Planung, Konstruktion und Überwachung) entwickelt. …“ Denkanstöße zur Bewertung der neuen Entscheidungslage, die immer noch recht schwammig ist und auch wieder neue Unklarheiten und Hürden schafft (Abgrenzung von „Trivialsoftware“, Nachweis eines „ingenieurmäßigen“ Vorgehens, verstärkte Bedeutung der wissenschaftlichen Ausbildung …) bietet P. Brenner in einer Stellungnahme^[6] für den Berufsverband Selbständige in der Informatik e. V. (BVSI).

Beispiel Berufsbetreuer

Im Gegensatz zur langjährigen allgemeinen Auffassung, wonach Berufsbetreuer steuerrechtlich Freiberufler seien (ähnlicher Beruf nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG), hat der Bundesfinanzhof am 4. November 2004 entschieden, dass Berufsbetreuung eine gewerbliche Tätigkeit ist (BFH IV R 26/03, FamRZ 2005, 516 = BtPrax 2005, 67 = Rpfleger 2005, 192 = BStBl. II 2005, S 288 (zuvor bereits bejahend folgende Finanzgerichte: FG Münster BtPrax 2003, 229 = EFG 2004, 1459; FG Köln FamRZ 2005, 313 = EFG 2004, 119; FG Mecklenburg-Vorpommern, BtPrax 2000, 40 = EFG 1999, 1080; a.A.: FG Thüringen BtPrax 2001, 121 = DStRE 2001, 965). Mit Urteil vom 15. Juni 2010 entschied der Bundesfinanzhof jedoch, dass die Einkünfte der Berufsbetreuer nicht der Gewerbesteuer unterliegen (Az. VIII R 10/09 und VIII R 14/09). An der früheren Beurteilung, nach der Einkünfte berufsmäßiger Betreuer als gewerblich eingestuft wurden (BFH-Urteil vom 4. November 2004 IV R 26/03), hält der BFH nicht mehr fest. (vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Berufsbetreuer)

Zusammenschluss von Freiberuflern

Die übliche Form der Zusammenarbeit ist die Organisationsform der Personengesellschaft, meist in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) nach §§ 705 ff. BGB, die auch dann entsteht, wenn von den Gesellschaftern nichts weiter vereinbart wird. Personengesellschaften sind keine juristischen Personen; sie sind nur eingeschränkt rechtsfähig.

Seit 1994 gibt es die Partnerschaftsgesellschaft.^[7] Die Partnerschaft ist eine Gesellschaft, in der sich Angehörige freier Berufe zur Ausübung ihrer Berufe zusammenschließen. Sie übt kein Handelsgewerbe aus. Angehörige einer Partnerschaft können nur natürliche Personen sein. Für Verbindlichkeiten der Partnerschaft gibt es spezielle Regelungen: Die Partnerschaftsgesellschaft haftet für ihre gemeinschaftlichen Aktivitäten mit ihrem Geschäftsvermögen und dem Privatvermögen der Gesellschafter; die Haftung für Fehler im Rahmen der Berufsausübung ist auf den Verursacher beschränkt. Damit soll vermieden werden, dass z. B. Ärzte in einer Gemeinschaftspraxis für evt. Kunstfehler eines Kollegen haften, obwohl sie mit dessen Operation nicht das geringste zu tun hatten.

Daneben steht die Praxisgemeinschaft als Gesamtschuldner aus dem Vermögen der Partnerschaft für alle Geschäftsvorfälle ein, in denen auch die gesamte Partnerschaft betroffen ist, wie z. B. bei Bau- und Ausbauaufträgen. Die § 129 und § 130 Handelsgesetzbuch sind entsprechend anzuwenden. Rechtlich gesehen ist die PartG eine Mischung aus GbR und oHG.

Die Partnerschaftsgesellschaft wird in das Partnerschaftsregister eingetragen und ist somit rechtsfähig. D.h. sie kann im Rechtsverkehr unter ihrem Namen handeln. Die Partnerschaftsgesellschaft wird trotz ihrer weitreichenden Vorteile bisher kaum genutzt.

Die Partnerschaftsgesellschaft ermöglicht auch Freiberuflern, die standesrechtlichen Beschränkungen unterliegen (z. B. Rechtsanwälten), einen Zusammenschluss.

Die traditionelle Bezeichnung eines Zusammenschlusses von Anwälten (und teilweise auch anderen Freiberuflern) ist Sozietät, die sowohl eine GbR als auch eine Partnerschaftsgesellschaft sein kann.

Eine andere Form der Zusammenarbeit von Freiberuflern bietet die Unternehmensform der Genossenschaft. Insbesondere Dienstleistungsgenossenschaften bieten Freiberuflern vielfältige Vorteile. Jeder Freiberufler bleibt wirtschaftlich und juristisch selbständig und die Genossenschaft arbeitet ihren Mitgliedern wirtschaftlich zu. Beispiele sind Datev oder die IT-Dienstleistungsgenossenschaft JARIVA.

Eine reine Bürogemeinschaft stellt keinen Zusammenschluss dar.

Scheinselbständigkeit

1999 definierte der deutsche Gesetzgeber Kriterien für eine sogenannte „Scheinselbständigkeit“. Wer sie erfüllte, verlor den Status der Freiberuflichkeit. Diese Gesetzesänderungen ließen die meisten Arbeitsverhältnisse von Freien Mitarbeitern illegal werden und verleiteten die Arbeitgeber zu zahlreichen Entlassungen, da sie nachträgliche Sozialabgaben befürchteten. Das Gesetz ist mittlerweile überarbeitet, die Regelungen wurden gelockert.

Standesordnungen und Gebührenordnungen

Für einige der oben genannten Berufe ist das Entgelt in einer Gebührenordnung festgelegt. Meist wird diese als Verordnung der Verwaltungsbehörde erlassen und den sich ändernden Bedingungen gelegentlich angepasst. Durch die Regelung soll Willkür bei der Rechnungslegung, aber auch ruinöser Wettbewerb der Berufsträger untereinander vermieden werden. Zu nennen sind hier als Beispiele für Rechtsanwälte das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz und für Steuerberater die Steuerberatergebührenverordnung.

Derzeit werden die Standes- und Gebührenordnungen der Freien Berufen teilweise als überkommen kritisiert. Die EU-Kommission hat im Februar 2004^[8] und erneut am 5. September 2005 als sog. Follow-up (KOM[2005]-405)^[9] auf wettbewerbsrechtliche Probleme hingewiesen und die Mitgliedstaaten dazu aufgerufen, nicht zu rechtfertigende gesetzliche Beschränkungen für freiberuflichen Dienstleister, zum Beispiel Gebührenordnungen oder bei der Werbung, aufzuheben.

Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung

Am 17. Mai 2010 ist die auch für Freiberufler geltende Verordnung über Informationspflichten für Dienstleistungsträger (Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung - DL-InfoV) vom 12. März 2010 in Kraft getreten, verkündet im Bundesgesetzblatt I Nr. 11 vom 17. März 2010, Seiten 267 ff. Sie beruht auf der Umsetzung einer EG-Dienstleistungsrichtlinie und enthält folgende Bestimmungen:

• Anwendungsbereich
• Stets zur Verfügung zu stellende Informationen
• Auf Anfrage zur Verfügung zu stellende Informationen
• Erforderliche Preisangaben
• Verbot diskriminierender Bestimmungen
• Ordnungswidrigkeiten
• Inkrafttreten (17. Mai 2010)

Ein Informationsmuster für Rechtsanwälte zur Handhabung der Dienstleistungspflichten-Verordnung hat die Bundesrechtsanwaltskammer in Form eines Merkblattes auf ihrer Homepage unter www.brak.de zur Verfügung gestellt.

Weblinks

• Bundesverband der Freien Berufe
• Existenzgründungen durch freie Berufe, eine Zeitschriftenausgabe vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit (pdf-Format)
• Ratgeber E-Lancer
• www.existenzgruender.de – Infoportal des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie
• Forschungsinstitute zu freien Berufen: Universität Lüneburg und IFB - Institut für Freie Berufe an der Universität Erlangen-Nürnberg
• Deutsches Institut für kleine und mittlere Unternehmen (DIKMU)
• Abgrenzung Gewerbe und Freiberuf (2)
• Zusammenschluss zu GbR kann Freiberufler-Status gefährden
• Was bin ich: Unternehmer, Selbstständiger oder Freiberufler?
• Deutsches Institut für kleine und mittlere Unternehmen
• Über die wirtschaftliche Lage von Freiberuflern Tagesspiegel, 22. November 2009

Einzelnachweise

1. ↑ Bundesverband freie Berufe
2. ↑ IHK Magdeburg zur Abgrenzung Gewerbe und Freier Beruf
3. ↑ Urteil des Bayerischen Obersten Landesgerichtes (Word-Dokument)
4. ↑ Urteil des BFH Systemtechnik/Anwendersoftware/Trivialsoftware
5. ↑ “Programmieren als freiberufliche oder gewerbesteuerpflichtige Tätigkeit„ (Finanzgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. Mai 2002 zur “Trivialsoftware„)
6. ↑ Neues BFH-Urteil erleichtert die Anerkennung als Freiberufler nicht – Stellungnahme für den BVSI, vom 18. März 2005
7. ↑ Zur Partnerschaftsgesellschaft
8. ↑ KOM/2004/0083 endg. auf EUR-Lex
9. ↑ KOM/2005/0405 endg. auf EUR-Lex

Bitte den Hinweis zu Rechtsthemen beachten!